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Neste contexto insere-se a Lei nº 11.929/05. Promulgada em 12 de abril de 2005, a referida lei conferiu à Secretaria da Fazenda poderes para decretar a cassação da inscrição estadual do estabelecimento fiscalizado que estocar, adquirir, transportar ou comercializar combustíveis em desconformidade com as especificações fixadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP. O procedimento para apuração da desconformidade está previsto na Portaria CAT-28, de 20 de abril de 2005, que autoriza o Fisco Estadual a coletar amostras dos combustíveis, encaminhando-as para análise; oportunizar defesa ao interessado e, ao final, se apurada a desconformidade, cassar a inscrição estadual.

Agravando as sanções impostas pela Lei nº 11.929/05, em 13 de julho de 2007 foi promulgada a Lei nº 12.675, que outorgou poderes à Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON, para decretar o perdimento do combustível quando comprovada a adulteração, observado o procedimento previsto no Decreto nº 53.062/08.

Chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade e legalidade das novas sanções impostas pelo Fisco Estadual, o Poder Judiciário vem, de forma geral, reconhecendo a regularidade dos diplomas legais e do procedimento adotado pelo Fisco. Mas existem aspectos relevantes que podem alterar substancialmente o enfoque da questão.

O primeiro deles diz com a existência de convênio entre a Secretaria Estadual da Fazenda (SEFAZ) e a ANP. A competência para fiscalização da atividade de comercialização de combustível é da ANP, por força da Lei nº 9.847/99. Neste sentido, à míngua de convênio firmado – e vigente – entre a SEFAZ e a ANP, não se admite o exercício da atividade fiscalizatória pelo Estado membro.

Neste particular, o Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo reconheceu, em mais de uma oportunidade, que “não pode o Estado membro, a pretexto de exercer a competência de caráter tributário, relativo ao ICMS e à inscrição estadual do contribuinte, proceder à indisfarçada fiscalização e imposição de sanção em matéria cuja competência privativa, como dito, é da União, por meio da mencionada agência reguladora.” (Apelação Cível nº 694.012.5/0-00, j. 16.1.08).

O segundo aspecto diz com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sob o argumento de que a análise laboratorial das amostras colhidas utiliza padrões de confidencialidade que devem ser resguardados, os órgãos técnicos responsáveis pelos exames têm impedido a participação do assistente técnico indicado pelo contribuinte. Há, evidentemente, nesta hipótese, um cerceamento do direito de defesa do contribuinte, sobretudo porque o resultado da prova pericial é o ponto nevrálgico do procedimento que culminará com a imposição ou não da penalidade prevista na lei. Não se pode admitir, invocando-se a relevância do interesse coletivo, a violação dos direitos fundamentais do contribuinte.

Esse é entendimento que vem sendo manifestado pela Corte Estadual Paulista, que tem se posicionado no sentido de que “é da essência do direito o contraditório, a produção de todas as provas admitidas, inclusive as de natureza técnica e, neste caso deve ser franqueado o acompanhamento pelo interessado ou a sua direta realização do exame para confrontação”. (Apelação Cível nº 798.630-5/9-00, j. 21.10.09).

Finalmente, as sanções impostas pelo Fisco Estadual devem ser afastadas nas hipóteses em que há dúvida razoável acerca da existência da desconformidade, seja pela consideração da margem de erro do laudo técnico, seja pelo fato de que, sob determinados aspectos, não compete ao posto revendedor a análise de determinadas características do produto.

Com efeito, a gravidade das penalidades previstas em lei recomenda uma apuração exata e conclusiva do cometimento da infração, não se admitindo que o contribuinte seja autuado com fundamento em meras suposições ou em elementos capazes de gerar um mínimo de dúvida em relação á ocorrência da infração.

Segundo tem decidido o Tribunal de Justiça de São Paulo, “embora o interesse coletivo e do consumidor sejam princípios prioritários, penalizando, com rigor, o abuso do comércio ilícito, neste caso, há dúvidas sobre as conclusões técnicas da apuração e a imposição de uma penalidade tão forte, como a cassação da inscrição e lacração de estabelecimento, sem certeza indubitável da adulteração, fere direito líquido e certo” (Apelação Cível nº 744.936.5/5-00, j. 14.7.08)

Portanto, para que o contribuinte possa impugnar eventuais abusos cometidos pelo Fisco Estadual, é importante que (i) sempre exija do distribuidor o Certificado de Qualidade do combustível que adquire; (ii) realize todas as análises de qualidade que lhe forem impostas pela legislação de regência, (iii) exerça amplamente o seu direito de defesa, indicando expert para acompanhamento da análise das amostras coletadas e, (iv) registre documentalmente eventual cerceamento ao seu direito de defesa.

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