A norma retirou dos contribuintes o direito de aproveitar créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de insumos ou mercadorias para revenda.

O objetivo da Fazenda com essa mudança foi reverter os efeitos negativos na arrecadação decorrentes da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal em 2021, que fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS devidas pelos contribuintes.

A mudança representará aumento na carga tributária dos contribuintes do PIS/COFINS.

Por ser uma alteração legislativa que implica em majoração da carga tributária, a MP estabeleceu que a exclusão do ICMS da apuração dos créditos de PIS/COFINS passará a valer apenas a partir do dia 1º de maio de 2023, pois aplica-se nesse caso a previsão constitucional que impede o Fisco de cobrar tributo antes de 90 dias da publicação da Lei que o aumenta.

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Os artigos publicados no livro estão divididos em 5 (cinco) Partes: Direito Aplicado aos FIDCS, Factorings e Securitizadoras; Direito Processual Civil; Direito Empresarial, Civil e Imobiliário; Direito Tributário; e Trabalhista.

O conteúdo da publicação é essencialmente prático e voltado ao direito aplicado, não tendo nenhuma pretensão acadêmica.

O livro foi organizado pelos sócios Cylmar Pitelli Teixeira Fortes e Vinicius de Barros e contou com a colaboração de Camila Almeida Gilbertoni, Camilla Cavalcanti de Albuquerque, Denis Andreeta Mesquita, Eduardo Galvão Rosado, Fernanda Elissa de Carvalho Awada, Isabela Almeida Rodrigues, Marcelo Augusto de Barros, Marsella Medeiros Araujo Bernardes, Mayara Mendes de Carvalho, Mohamad Fahad Hassan, Orlando Quintino Martins Neto, Patricia Costa Agi Couto, Paulo Ernesto Mariano Schwarz, Pedro Henrique Fernandes de Souza, Roberto Caldeira Brant Tomaz, Romário Almeida Andrade, Rosana da Silva Antunes Ignacio, Thaís de Souza França, Thiago Albertin Gutierre, Victória Barbosa Bonfim e Viviane Ramos Nogueira.

O escritório disponibiliza uma amostra do livro aqui.

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(1º) em garantia de operações de antecipação de recebíveis, foram oferecidos imóveis de terceiros que não houveram assumido nenhuma obrigação pessoal (não foram avalistas, por exemplo); o contrato de alienação fiduciária, no entanto, não chegou a ser registrado na matrícula imobiliária, por descumprimento de exigências cartorárias; a mera assinatura do contrato de garantia gerou, para o credor, o direito de penhorar os imóveis?

(2º) imóvel comercial tem a proteção da lei do bem de família?

(3º) o oferecimento de imóvel em garantia fiduciária descaracteriza a proteção ao bem de família?

Vencemos as três questões!

A prestação de garantias por terceiros é perfeitamente legal. A fiança locatícia é um exemplo. No caso concreto, o Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC) patrocinado pelo Teixeira Fortes concedeu linha de crédito para operações de antecipação de recebíveis a uma determinada empresa. A garantia foi prestada por terceiros, que não assumiram, pessoalmente, nenhuma solidariedade pela dívida, mas tão somente ofereceram o imóvel em garantia.

O detalhe, no entanto, é que a alienação fiduciária não chegou a ser registrada na matrícula imobiliária devido a exigências cartorárias não cumpridas pelos garantidores. Ou seja, ao credor não havia a possibilidade de excutir o bem mediante leilão, na forma prevista na Lei nº 9.514/1997. [1]

Com a inadimplência, o credor ingressou com ação de execução e indicou à penhora os imóveis oferecidos por terceiros. Daí a pergunta: poderia um imóvel de terceiro, que não figura no polo passivo da ação, ser penhorado? A resposta está no artigo 835, §3º, do Código de Processo Civil, que serviu de fundamento para o deferimento do pedido:

“§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

Os devedores, então, tentaram cancelar a penhora com base na proteção ao bem de família, prevista na Lei nº 8.009/90.

A diligente equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes demonstrou, no entanto, que:

(a) o imóvel era destinado a fins comerciais, inclusive mediante imagens do Google Street View e outras provas produzidas;

(b) a regra de impenhorabilidade do bem de família, ademais, não pode ser aproveitada por quem, espontaneamente, oferta o imóvel em garantia de dívida, conforme assunto já tratado em artigo da advogada Mayara Mendes de Carvalho, a respeito das operações de home equity.

Assim decidiu a 14ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em feito relatado pelo eminente Desembargador Thiago de Siqueira:

“(…) Não caberia mais ao Agravante (“devedor”) alegar a impenhorabilidade desde imóvel, por cuidar-se de bem de família, por contrariar o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser resguardado em todos os contratos, gerando obrigações entre as partes antes, durante e depois da contratação. Pode ser aplicado no caso, por analogia, a exceção prevista quanto ao imóvel dado em garantia hipotecária, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.009/90, segundo qual: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:(…) V – para execução de hipoteca sobre imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”
Note-se, ademais, que o §3º do art. 835 do novo Código de Processo Civil, assim estabelece: Art. 835 – A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:(…) §3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
Desse modo, não se há de admitir que o emitente fiduciante, que ofertou expressamente o imóvel em garantia da dívida, venha invocar este benefício legal em seu favor.”

Os credores precisam estar muito atentos às manobras dos devedores. No caso em questão, a ausência de registro da alienação fiduciária poderia ter desestimulado o credor, por acreditar que não teria o direito de prosseguir com a penhora sobre o bem. Igualmente, o desconhecimento a respeito das hipóteses de aplicação da proteção ao bem de família seria capaz de gerar a perda de ativos penhoráveis, mas a experiência e a combatividade da equipe de Recuperação de Créditos do Teixeira Fortes proporcionaram a manutenção da penhora e, consequentemente, o recebimento do crédito.

[1] Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

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“Na fase de execução, o depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a obrigação do devedor, nos limites da quantia depositada.”

Meses atrás tratamos desse assunto por ocasião do artigo “alternativas contra os prejuízos provocados pela inflação nos depósitos judiciais”, quando apontamos possíveis alternativas de nomeação ou indicação à penhora de aplicação financeira (uma CDB, por exemplo) ou o prévio estabelecimento de regras sobre os depósitos, soluções estas visando aos interesses, sobretudo, dos credores. Pelo então entendimento do Tema 677, não se imporia ao devedor nenhuma necessidade de complementação do depósito previamente realizado, mesmo sendo senso comum que a remuneração aplicada pelas instituições financeiras passava ao longe do equivalente à regular atualização monetária da dívida.

A nova redação do Tema 677 mudou completamente o entendimento do STJ [2]:

“Na execução, o depósito efetuado a título de garantia do juízo ou decorrente da penhora de ativos financeiros não isenta o devedor do pagamento dos consectários de sua mora, conforme previstos no título executivo, devendo-se, quando da efetiva entrega do dinheiro ao credor, deduzir do montante final devido o saldo da conta judicial.”

Em relação ao credor, a nova solução adotada terá significativa relevância, pois num cenário de imprevisibilidade econômica, em que fatores internos e externos invariavelmente fazem com que os valores depositados judicialmente não experimentem sequer uma atualização monetária minimamente digna, o credor vê com bons olhos essa vinculação entre os depósitos judiciais e o compromisso do devedor em responder pelos consectários de sua mora.

E as consequências ao devedor? Vamos pensar na hipótese de o devedor depositar e for vitorioso no processo. Ele terá o direito de sacar os valores, parcial ou totalmente, a depender da decisão proferida. Nessas situações, é o devedor que será prejudicado com a atualização monetária (caderneta de poupança) e por isso as soluções que propusemos no artigo “alternativas contra os prejuízos provocados pela inflação nos depósitos judiciais” continuam válidas, porém agora mais direcionadas à proteção dos interesses do devedor.

Por fim, destacamos que não houve modulação dos efeitos da decisão, faculdade prevista no artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil. Ou seja, não houve restrição de eficácia temporal a respeito da revisão da tese anteriormente firmada, razão pela qual o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça passa a ser aplicável em todas as demandas já em trâmite e nas quais haja depósitos judiciais.

[1] Por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.348.640/SP.

[2] Em decorrência do julgamento do Recurso Especial nº 1.820.963/SP, cujo acórdão ainda não foi publicado.

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Os temas que estão desatualizados são de extrema relevância, tais como:

(I) Horas in itinere.

A nova redação do artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) extinguiu o cômputo das chamadas horas in itinere, isto é, o tempo de deslocamento do empregado até o local de trabalho de difícil acesso e vice-versa, da jornada de trabalho, tornando obsoletas as Súmulas 90, 320 e 429 que tratam sobre o tema, vide abaixo.

“Súmula nº 90 do TST HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995) III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).”

“Súmula nº 320 do TST. HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.”

“Súmula nº 429 do TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.”

(II) Prescrição intercorrente.

O artigo 11-A da CLT passou a prever expressamente a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, autorizando a extinção processual após o prazo de dois anos a contar da inércia do exequente em cumprir a determinação judicial no curso da execução, seja de ofício ou a requerimento da parte contrária, inutilizando as Súmulas 114, 153, 275, item I e 452. Vejamos.

“Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

“Súmula nº 153 do TST. PRESCRIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).”

“Súmula nº 275 do TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.” (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

“Súmula nº 452 do TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”

A CNI sugeriu o cancelamento dos enunciados acima, além de recomendar a modificação da Súmula 294 para harmonização com o artigo 11-A da CLT, com a integração da expressão destacada abaixo.

“Súmula nº 294 do TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração (ou descumprimento) do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

(III) Ultratividade das normas coletivas.

A nova redação do artigo 614, § 3º, da CLT vedou a ultratividade, ou seja, a manutenção dos efeitos mesmo após o fim da vigência, das normas coletivas, o que é previsto na Súmula 277. Essa questão gerou polêmica e foi discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da Súmula.

“Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – SÚMULA CUJA APLICAÇÃO ESTÁ SUSPENSA NOS TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO STF-ADPF Nº 323/DF, REL. MIN. GILMAR MENDES – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

(IV) Regulamentação das diárias de viagem.

A nova redação do artigo 457, § 2º, da CLT dispõe expressamente que as diárias de viagem não integram a remuneração do empregado, independentemente do valor pago, ao contrário da Súmula 101 que considera a natureza salarial das diárias que excedam 50% do salário.

“Súmula nº 101 do TST. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte – ex-Súmula nº 101 – RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte – ex-OJ nº 292 da SBDI-1 – inserida em 11.08.2003).”

(V) Intervalo intrajornada.

Os itens I, III e IV da Súmula 437 perderam a validade, visto que a nova redação do artigo 71, §4º, da CLT dispõe que a supressão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento apenas do tempo residual, atribuindo natureza indenizatória à verba.

O item II da referida Súmula também não subsiste, visto que o novo artigo 611-A, III, da CLT dispõe que é permitida a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva.

“Súmula nº 437 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

Outros diversos temas também devem ser atualizados, valendo destacar que a revisão das Súmulas e OJs já estava em discussão no Tribunal Superior do Trabalho. O TST, inclusive, já havia elaborado uma lista com os textos em desacordo com a Reforma Trabalhista para tratar na sessão do Tribunal Pleno então designada para o dia 06 de fevereiro de 2018.

No entanto, a referida sessão foi suspensa pelo então presidente da Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, Ministro Walmir Oliveira da Costa, em razão da arguição de inconstitucionalidade da nova redação do artigo 702, inciso I, alínea “f” da CLT, que alterou o procedimento do Tribunal para criação ou alteração de Súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6188.

A ADI ainda está em trâmite no STF, que começou a analisar o tema no Plenário Virtual em junho de 2021, mas, embora o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, tenha entendido que referida alteração do artigo 702 seria inconstitucional, a questão não foi resolvida pois foi tirado de pauta a pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Sem definição do STF, o TST declarou a inconstitucionalidade do referido artigo no processo do ArgInc-696-25.2012.5.05.0463, por configurar violação do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, não cabendo ao legislador interferir nos regimentos internos dos Tribunais, determinando “o encaminhamento de cópia do presente acórdão à Comissão de Regimento Interno, para que avalie a conveniência e oportunidade de elaborar Proposta de Emenda Regimental (RITRT, 58 c/c 352, I) a ser deliberada por este Tribunal Pleno (RITST, 68, §1º), a respeito da edição e revogação de súmulas e orientações jurisprudenciais”, valendo ressaltar que a decisão ainda não é definitiva.

Embora o procedimento para alteração das Sumulas e OJs esteja pendente de julgamento na Corte Suprema, fato é que o TST precisa revisar e atualizar os textos superados pela Reforma Trabalhista, visto que eles tratam de questões relevantes alteradas há cinco anos.

Lado outro, embora estejam em vigor, cumpre esclarecer que os enunciados do TST têm a função de orientar as decisões judiciais em questões semelhantes e não são de observância obrigatória pelas instâncias inferiores. De toda a forma, a revisão dos entendimentos contrários à nova legislação trabalhista pela Corte Superior é de suma importância, a fim de evitar eventuais discussões protelatórias de temas já superados, bem como, para dar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

O post Súmulas do TST contrariam a Reforma Trabalhista apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.