(1) as sociedades anônimas poderão ser administradas por um único diretor; atualmente, a Lei exige ao menos dois diretores;

(2) as companhias fechadas com receita bruta anual de até R$ 78 milhões poderão:

(a) publicar os atos ordenados na Lei de forma eletrônica, em vez de realizá-las em Diários Oficiais e em jornal de grande circulação local;

(b) utilizar livros mecanizados ou eletrônicos;

(c) na omissão do estatuto social, distribuir os dividendos de acordo com a destinação que vier a ser deliberada em assembleia.

A publicação de atos e o uso de livros no formato eletrônico ainda deverão ser alvo de regulamentação – ou de adequação – pelo DREI e pelas Juntas Comerciais.

Apenas para se ter uma ideia de economia, a publicação de ata de constituição de companhia ou de demonstrações financeiras anuais chega a custar um valor mínimo aproximado de R$ 10.000,00 mil por cada publicação.

Em relação aos dividendos, em sendo omisso o estatuto, a companhia deve, pela regra atual prevista no art. 202 da Lei das Sociedades Anônimas, pagar 50% do lucro líquido após ajustes. Com a entrada em vigor das novas disposições, as companhias fechadas com o faturamento máximo de até R$ 78 milhões pagarão os dividendos de acordo com o estatuto ou, na omissão, conforme deliberação em assembleia geral, sem nenhuma mínimo obrigatório.

Essas alterações foram promovidas pela Lei Complementar n° 182, de 1º de junho de 2021, que instituiu o marco legal das startups. A referida Lei foi publicada em 04/06/2021 com vacacio legis de 90 dias.

[1] Lei Federal n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976

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De fato, para além da remuneração dos sócios ou acionistas, os JCP são usados como instrumento para as empresas tributadas com base no Lucro Real reduzirem o valor do IR e da CSLL, sendo que essa redução é provocada justamente pela possibilidade de as empresas deduzirem o valor dos JCP da base de cálculo dos referidos tributos.

Mesmo com o provável fim da dedutibilidade (o parecer preliminar do relator do projeto de lei na Câmara não mexeu nesse ponto, o que indica que a proposta deve ser mantida), as empresas poderão continuar pagando JCP e, para as sociedades que tenham como sócios ou acionistas pessoas físicas, os JCP continuarão tendo uma certa atratividade – desde que seja mantido o texto original da proposta do ME. Como a tributação dos JCP (15%) deve ser menor do que a dos dividendos (20%), na hora de remunerar os seus investidores as empresas poderão dar preferência aos JCP.

Ainda analisando a situação sob o ponto de vista tributário, o fim da dedutibilidade dos JCP obrigará as empresas a buscarem alternativas para captar recursos e remunerar o investimento de sócios ou acionistas, sem prejuízo da dedução das respectivas despesas de captação. A título de exemplo, podemos citar o mútuo ou as debêntures, cujos juros pagos pelas empresas são em regra dedutíveis para fins da apuração do IR e CSLL. Para fins fiscais, pode ser mais vantajoso usar esses instrumentos do que captar recursos para aumentar o capital social das empresas do Lucro Real.

A ver.

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De acordo com a tese jurídica fixada, para que a Fazenda Nacional possa responsabilizar terceiros que não foram indicados na Certidão de Dívida Ativa (CDA), é necessário permitir que eles se defendam previamente da responsabilidade que o Fisco pretende atribuir-lhes. Essa defesa deverá ser apresentada no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), figura criada pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 133 a 137).

O IDPJ será obrigatório quando o pedido de redirecionamento feito pela Fazenda Nacional estiver baseado nas seguintes situações: confusão patrimonial, dissolução irregular da empresa, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (art. 135, incisos I, II e III do CTN), e para incluir pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse na situação que gerou o crédito tributário cobrado na execução fiscal.

Por outro lado, quando o pedido de redirecionamento tiver como base exclusivamente a responsabilidade legal por transferência, o Fisco não precisará instaurar o IDPJ. É o caso, por exemplo, da responsabilidade atribuída à empresa sucessora pelos débitos da empresa sucedida, do inventariante pelos débitos do espólio, dos pais em relação aos filhos menores etc. (arts. 132, 133 e 134 do CTN).

Os desembargadores levaram em consideração que o advento da Lei 13.874/2019, que instituiu a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, estabeleceu um novo panorama no que se refere à autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Essa lei trouxe alterações significativas na forma de interpretação das hipóteses em que seria permitido atingir sócios ou administradores por dívidas da empresa, mudanças que os julgadores consideraram aplicáveis à cobrança de débitos tributários.

Na prática, a decisão concede segurança jurídica para o empreendedor que decide assumir riscos com uma empresa. Até então, pouca importância se dava à autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Sempre que não localizava bens da empresa para quitar o débito tributário, o Fisco pedia o redirecionamento da cobrança contra os sócios/administradores, sem permitir que eles se defendessem. Em muitos casos, isso resultava em situações claramente ilegais, como a penhora online de ativos financeiros de quem não tinha qualquer relação com o débito exigido.

Justamente para evitar surpresas assim que agora o Fisco terá que instaurar o IDPJ para pedir o redirecionamento da execução fiscal. No IDPJ, o terceiro indicado como responsável, seja ele sócio, gestor, diretor ou mesmo outra empresa, poderá se insurgir contra a responsabilização pretendida de forma mais ampla, inclusive com a oportunidade de produzir provas que sejam suficientes para afastar o redirecionamento pretendido.

O julgamento impõe um óbice ao interesse arrecadatório desenfreado do Fisco, que enxergava em todo tipo de situação uma razão para pedir o redirecionamento da execução contra os sócios e administradores. Além disso, a decisão representa uma vitória para os contribuintes, pois concretiza não apenas a premissa da separação do patrimônio da empresa e daqueles que a administram, como também os princípios processuais mais essenciais ao cidadão: o direito ao contraditório e à ampla defesa.

O tema ainda será levado ao STJ, onde seguirá com a nossa atenção, especialmente porque, se a tese jurídica for mantida, passará a valer para todo o território nacional.

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Após analisar as alegações das partes e da FEBRABAN, que atuou como amicus cuarie no caso, os ministros reconheceram que a existência do crédito está diretamente ligada à relação que se estabelece entre o devedor e o credor e a quando surge o fato gerador. O fato gerador pode se concretizar de formas diferentes: quando efetivamente ocorre a venda de um produto; quando é prestado um serviço; ou a partir de quando uma licença de uso de software é disponibilizada, por exemplo.

Assim, se o fato gerador ocorreu antes de quando pedida a recuperação judicial, tal fato ocorreu quando o empresário devedor ainda exercia normalmente as suas atividades. Ou seja, a compra do produto ou a prestação do serviço se deu antes de o empresário devedor precisar pedir pelo auxílio do Poder Judiciário para se soerguer, contando com as benesses da Lei de Recuperação Judicial e Falências, a Lei nº 11.101/2005. Por isso, créditos como esse, originados de fato gerador ocorrido antes do pedido de recuperação judicial, estão sujeitos a ela.

Por outro lado, essa regra não se aplica a alguns créditos excepcionados pela Segunda Seção. É o caso dos créditos fiscais, dos créditos decorrentes de responsabilidade civil (desde que o ato ilícito, que causou danos e justifique o pagamento de indenização, tenha ocorrido após o pedido de recuperação judicial) e dos créditos decorrentes da prestação de um serviço (desde que o serviço tenha sido prestado após o pedido de recuperação judicial).

Os ministros também confirmaram expressamente que os aspectos posteriores à constituição do crédito, como o adimplemento e a responsabilidade pelo pagamento do crédito, não são fatores que contribuem para a definição de sujeição de um crédito à recuperação judicial.

Nesse contexto, a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça é a seguinte:

“Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador.”

De fato, o entendimento recentemente fixado serviu para consolidar jurisprudência que já vinha sendo construída nesse sentido. A exemplo disso, tem-se que a III Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Conselho da Justiça Federal e encerrada em 07.06.2019, divulgou o enunciado nº 100, de que se lê:

“Consideram-se sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, os créditos decorrentes de fatos geradores anteriores ao pedido de recuperação, independentemente da data de eventual acordo, sentença ou trânsito em julgado.”

Espera-se, com isso, que a dúvida de se um crédito está ou não sujeito a uma recuperação judicial deve deixar de existir e que isso faça diminuir o número de controvérsias que precisem ser judicializadas. Caso esses resultados esperados sejam obtidos, credores certamente poderão contar com maior segurança jurídica, especialmente porque duas situações estarão cobertas.

De um lado, credores que nada têm a ver com uma recuperação judicial não precisariam litigar para se desvencilhar de uma recuperação judicial. De outro, credores que têm relação com uma recuperação judicial, mas que não foram relacionados nessa condição, não precisarão lutar para obter os direitos que lhes são conferidos pela Lei nº 11.101/2005, como de objetar-se ao plano de recuperação judicial ou de deliberar sobre o referido plano, em sede de assembleia geral de credores, por exemplo.

Veja aqui o acórdão na íntegra.

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