Os ministros que votaram a favor da criminalização concluíram que o crime se caracteriza pelo fato de a parcela do ICMS destacado na nota fiscal de venda ou serviço, incluída no preço pago pelo adquirente do produto ou serviço, não pertencer ao vendedor. Ao cobrar do adquirente da mercadoria ou serviço o valor do ICMS embutido no preço, e não o repassar aos cofres públicos, o vendedor se apropriaria de dinheiro pertencente ao Estado. A situação é equiparada ao não recolhimento da contribuição previdenciária descontada do salário dos funcionários, forma mais comum da prática do crime de apropriação indébita.

Isso não significa que a justiça passará a punir os empresários pelo mero inadimplemento do imposto, como no caso de não pagamento por dificuldade econômica da empresa, em que não há dolo ou vontade deliberada de apropriação do dinheiro. Para o STF, nem todo devedor de ICMS comete o delito. O crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço.

Será considerada criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Ou seja, a caracterização do crime dependerá do exame de cada caso concreto, a partir de circunstâncias como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, enfim, o crime será caracterizado se ficar evidenciado que o não recolhimento foi intencional.

A decisão do STF pode fazer com que os contribuintes que possuem débitos de ICMS corram para pagá-los ou parcelá-los, a fim de evitar o risco de responderem criminalmente. É certo que não passa pela cabeça de ninguém virar réu em um processo criminal, diante dos transtornos que isso pode causar na vida de qualquer pessoa, mas recomendamos cautela na tomada de decisão. Pagar ou parcelar, sem antes avaliar a situação concreta e as condições financeiras da empresa, pode não ser a melhor solução.

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O JAE subsiste para reunir temporariamente execuções em face de um mesmo devedor ou grupo econômico, considerando o quantitativo mínimo de 30 execuções em tramitação no TRT 2.

Dentre as atribuições do JAE, citamos (i) a coordenação de medidas efetivas de execução, com a utilização de todas as ferramentas eletrônicas de investigação patrimonial disponíveis, (ii) a identificação de grandes devedores e as empresas componentes do grupo econômico, e (iii) o acompanhamento e processamento do plano prévio de liquidação de execução, que linhas abaixo será melhor explicado.

Estão autorizados a solicitar a reunião das execuções qualquer Vara do Trabalho que integre o TRT da 2ª Região, os devedores interessados e, como já colocado, o juízo auxiliar em execução.

Para os devedores, o ponto positivo é fazer cessar sucessivas ordens de bloqueios e volume considerável de penhoras, que coloquem em risco o seu regular funcionamento.

Em contrapartida, os devedores deverão apresentar um plano prévio de liquidação de execução, contendo, em regra: (i) demonstração pormenorizada de todo o passivo perante o Tribunal, (ii) indicação de garantias para a quitação integral do passivo, podendo recair em fiança bancária ou seguro garantia, bem como utilizar-se de bens dos sócios, (iii) apresentação de plano de pagamento integral, com prazo máximo de quitação em 3 anos, (iv) declaração expressa de vontade, assumindo o compromisso de cumprir com a legislação trabalhista, (v) relação documental das empresas integrantes do grupo econômico e seu sócios, com responsabilidade solidária pelo adimplemento das obrigações, (vi) balanço contábil e declaração de imposto de renda aptos a demonstrar incapacidade financeira momentânea de arcar com a dívida consolidada, comprometendo-se a continuar com a atividade econômica, e (vii) renúncia a qualquer impugnação ou recurso nos processos declarados no plano.

O insucesso do plano prévio de liquidação de execução ensejará o regime especial de execução forçada que nada mais é do que o procedimento unificado de busca, constrição e expropriação com vistas ao adimplemento integral da dívida consolidada.

Em nosso sentir, trata-se de um instituto que se bem utilizado pode ajudar na gestão coletiva de dívidas de uma empresa, preservando-lhe ativos e recursos que, em última análise, tendem a viabilizar a continuidade regular do negócio, e com isso a solvência da empresa em prol dos próprios credores. É uma alternativa inteligente às execuções individuais, que respeita ainda o conceito de menor onerosidade.

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O Código de Processo Civil prevê diversas formas de citação (art. 246, CPC) e a mais usual delas é a citação pelo correio, seguida pela citação por oficial de justiça.

A citação por meio eletrônico, por seu turno,  é possibilidade já existente desde o advento da Lei 11.419/2006 e que passou a integrar também as disposições do Código de Processo Civil, em vigor desde 2016, mas com a ressalva de que depende de regulamentação legal (art. 246, V, CPC).  Assim, somente a partir da regulamentação de cada Tribunal é que a possibilidade de citação por meio eletrônico vai passar a ocorrer. Em alguns Estados como, por exemplo, Minas Gerais e Rio de Janeiro,  o sistema já está implantado. No mês de maio, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu início a um projeto piloto de implantação, que já foi adotado pelo conglomerado Itaú Unibanco em alguns fóruns regionais da Capital e nas Comarcas de Osasco e de São Bernardo do Campo. Assim, ações ajuizadas contra empresas daquele grupo terão sua citação efetivada por meio eletrônico, nas comarcas em que já houver o cadastro. De acordo com informações do TJSP, outras empresas – dos segmentos mais demandados na Justiça – também foram convidadas a participar da expansão do projeto, que será escalonada. Ainda de acordo com o Tribunal, o novo modelo de citação pode ocorrer por duas formas: integração do sistema do TJ com o da empresa (web service) ou a partir do portal e-SAJ.

Após a regulamentação do sistema, a citação por meio eletrônico será obrigatória a todas as empresas, públicas e privadas, com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte (art. 246, V, §1º e §2º). Como leciona Fredie Didier Jr.,  “Somente os cadastrados no sistema poderão ser citados eletronicamente. Por isso que o CPC, conforme visto acima, impôs o dever de as pessoas jurídicas procederem ao cadastro perante os tribunais, ressalvadas as microempresas e as empresas de pequeno porte. Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da citação e o início automático do prazo processual àqueles que manifestarem interesse por esse serviço (art. 5º, § 4º, Lei nº 11.419/2006).” (in, Curso de direito processual civil. 17. ed. JusPodivm, v. I, 2015. p. 622)

Em razão do caráter obrigatório do cadastramento nos Tribunais em que já houver regulamentação, a recusa de algumas empresas  pode ensejar a aplicação de alguma sanção como, por exemplo, a  aplicação de multa diária até que se efetive o cadastramento ou, ainda, a aplicação de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, 1º e 2, CPC), muito embora seja de se questionar de que forma tais penalidades poderiam ser aplicadas. A despeito da possibilidade, em tese, de aplicação de penalidade à pessoa jurídica, até agora não se tem notícia de que a falta de cadastramento no sistema acarrete o decreto de revelia da empresa não citada por esse motivo.

Nesse sentido decidiu o TJRS, revertendo a decisão de primeiro grau que decretara a revelia:

“Apelação cível. Direito do Consumidor. Ação com pretensão de declaração de inexigibilidade de débito c/c reparatória por danos morais c/c pedido de tutela antecipada. Autos eletrônicos. Ausência de cadastramento eletrônico para recebimento de intimação e citação. Anulação da sentença que se impõe. (…)
Parte ré que teve sua revelia decretada por ausência de apresentação de defesa, porém alega em sede de apelação que não possuía cadastro eletrônico e que por esse motivo não foi citada, pugnando pela anulação da sentença ou, subsidiariamente, pela improcedência dos pedidos autorais, ou, ainda, pela redução dos valores da condenação para se adequar aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. (…)
A citação é ponto culminante do devido processo legal e a essência do contraditório e da ampla defesa. Sua concretização é condição primordial de existência do processo, nos termos do artigo 239 do Código de Processo Civil, verbis: Artigo 239. ‘Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido’
Nos processos eletrônicos, as citações e intimações devem ser realizada de forma eletrônica às partes cadastradas no sistema SISTCADPJ e portanto, tornam-se nulas aquelas feitas por meio eletrônico à ré sem que tenha ocorrido o seu regular cadastramento, por ser um risco ao princípio da ampla defesa, haja vista ter tido ciência dos atos e termos processuais” (TJRJ. Ap. nº 000739731200168190007, Rel. Tereza Cristina Sobral Bittencourt Sampaio, j. 28.06.17)”

A possibilidade de citação pelo meio eletrônico é, sem dúvida, um grande avanço para a economia e a celeridade processual, além de ser uma medida de maior segurança para as pessoas jurídicas que, não raramente, enfrentam problemas com a  revelia,  por não receberem mandados de citação entregues em suas portarias e que jamais chegam ao efetivo conhecimento da empresa.

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A jornada dos empregados em bancos está prevista no artigo 224 da CLT, in verbis:

“Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 
§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de quinze minutos para alimentação. 
§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo”.   

Observe-se que o legislador estabeleceu uma jornada especial de 06 (seis) horas. Há, no entanto, os trabalhadores que são distinguidos pelo empregador com um plus de fidúcia superior àquela comum a todo trabalhador bancário. São aqueles especificados no artigo 224, § 2º da CLT que, nos termos da Súmula 102, II, do TST, já têm remuneradas, pela gratificação recebida (que deve ser superior a um terço de seu salário), as duas extras excedentes de sexta diária (ou seja, a sétima e oitiva horas).

Destaca-se, porém, que o pagamento da referida gratificação, por si só, não é capaz de enquadrar o respectivo trabalhador como sendo exercente de cargo de confiança representando, neste caso, apenas remuneração adicional em decorrência de determinada atribuição funcional de maior responsabilidade, inclusive técnica.

Nesse sentido dispõe a Súmula 109 do TST, in verbis:

“O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”.

Ademais, também é irrelevante a nomenclatura do cargo dado unilateralmente pela instituição bancária (hoje, a maioria das instituições bancárias, para fugir da citada condenação, intitulam os seus empregados como sendo “analistas”).

Seguindo esse mesmo raciocínio é a Jurisprudência:

“Cargo de Confiança, art.62, I e II e art. 224, § 2o, ambos da CLT – Há de ser diferenciada, a priori, as duas espécies distintas apesar da mesma denominação do cargo de gerente. A primeira figura e a do gerente titular da agência bancária (gerente geral), sem fiscalização imediata, com poder de representação e direção, derivados diretamente do empregador e, em segundo plano vários gerentes a estes subordinados com funções especificas, mas munidos de algum poder negocial. A questão também deve ser analisada sob o prisma do efetivo exercício, pelo empregado, da função de confiança, no caso de gerente especificado no § 2o do art. 224 da CLT. Isso porque, não basta que esteja inserido na nomenclatura de “gerente/supervisor ou qualquer outra denominação” para que seja enquadrado na exceção do art. 224, § 2o da CLT, o que deve ser realmente demonstrado e que o empregado não possuía uma atuação puramente técnica vinculado a seguir estritamente normas impostas pela empresa sem qualquer poder discricionário de decisão, mas, sim, que tivesse um certo poder diretivo, negocial que assumisse o mínimo de risco que o diferenciasse dos demais empregados. Matéria já sumulada pelo C. Superior Tribunal do Trabalho, vide no 102. Data de publicação 27/06/2017. Processo 1000035-55.2015.5.02.0027 (g/n)

Destaca-se, ainda, que tanto Doutrina quanto Jurisprudência, seguem a linha de que o cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º da CLT exige que o empregado seja detentor do mínimo poder de comando, capaz de diferenciá-lo dos demais. Vejamos:

“Cargo de confiança bancária. Art. 224, § 2º, da CLT. Analista de Sistemas Junior. Não configuração. Devidas horas extras excedentes da sexta diária. O cargo de confiança a que se refere o parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, não exige desempenho de atividades com poderes de gestão, nem mandato formal, tampouco os amplos poderes de mando ou confiança excepcional, previstos nos artigos 62 e 499 Consolidados. Trata-se de confiança especial resultante da natureza da atividade bancária e atinge os empregados exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, bem como outras com características semelhantes. O reclamante, no exercício das funções de “Analista de Sistemas Sênior”, não possuía subordinados, tampouco assinatura autorizada, e não podia admitir, demitir, advertir ou suspender funcionários, enfim, não era detentor do mínimo poder de comando e gestão. As atividades laborativas do autor não se revestiam de características que o colocassem em patamar diferenciado dos demais empregados da área de tecnologia bancária. As funções do reclamante estão enquadradas na regra geral, inscrita no caput do art. 224 da CLT, que estabelece a jornada de seis horas aos empregados bancários, restando devidas como extras as horas excedentes da 6ª diária. Recurso do reclamado ao qual se nega provimento. Data de publicação 14/03/2019. Proc. 1002110-59.2017.5.02.0201”.

Outra questão que também merece destaque é o fato de que para o enquadramento no referido cargo de confiança as atividades do empregado não podem ser de natureza fundamentalmente burocrática exigindo, ao contrário, que detenham carga decisória. Nesse sentido é a Ementa abaixo:

“CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º DA CLT. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA DIFERENCIADA. O cargo de confiança sob previsão do artigo 224, §2º da CLT, de fato, não exige atribuição decisória ampla, característica ínsita ao bancário enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT, que pressupõe poderes de mando e gestão, com representação do empregador perante terceiros, liberdade de atuação e gratificação salarial superior em 40% ao salário base. Com efeito, a situação retratada no §2º, do art. 224 da CLT se aplica aos trabalhadores com menos autonomia e responsabilidade, mas que exerçam função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. No caso em apreço, embora a reclamante tenha exercido a função denominada “Analista Júnior”, as circunstâncias fáticas delineadas nos autos não permitem concluir que gozasse de fidúcia especial. Data de publicação 06/09/2017. Processo nº. 1000642-93.2016.5.02.007” (g/n).

O TST, inclusive, comunga deste mesmo entendimento:

“HORAS EXTRAS. BANCÁRIA. ANALISTA DE CRÉDITO PLENO. CARGO DE CONFIANÇA. MATÉRIA FÁTICA. De acordo com o Regional, a autora, no desempenho da função de Analista de Crédito Pleno, não exercia função de confiança bancária, mas sim mera função técnica, pois, além de não ter subordinados, não exercia poder de mando, gestão ou qualquer função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalente. Esta Corte adota o entendimento de que, para a configuração do exercício da função de confiança, não basta a nomenclatura do cargo ou o valor da gratificação recebida pelo empregado, mas, principalmente, a inequívoca demonstração de estar o empregado investido dos poderes inerentes à função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes e, ainda, a comprovação de que há fidúcia especial na relação de trabalho. TST – RR: 19296620135030111, Data de Julgamento: 04/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018” (g/n).

Em situação semelhante, o Teixeira Fortes obteve êxito em uma ação trabalhista promovida por um analista contra uma grande instituição bancária.

No caso, conforme demonstrado pelo Teixeira Fortes, o Autor não possuía fidúcia especial (que o diferenciasse dos demais) e as suas atribuições não detinham carga decisória capaz de colocar em risco o banco empregador. Assim foi o Acórdão proferido pelo TRT/SP que, acertadamente, reformou a sentença de primeiro grau. Vejamos:

“(…)

Não há dúvidas de que tais atribuições não guardam qualquer relação com os encargos de gestão, gerência, supervisão, chefia ou equivalentes tratados no § 2º do art. 224 da CLT. O autor fazia apenas conferência para verificação de conformidade com os normativos do banco, sem qualquer cunho decisório ou que pudesse denotar autonomia para algum procedimento. Nesse sentido a preposta ainda esclareceu “que a autonomia que o autor possuía consistia na afirmação de regularidade ou não do processo.

(…)

De tudo concluo que o reclamante era bancário comum, sem fidúcia especial ou superior à generalidade da categoria, enquadrável no caput do art. 224 da CLT e sujeito portanto ao cumprimento de jornada de 6 horas diárias. A comissão percebida remunera apenas a maior responsabilidade do cargo, não guardando nenhuma vinculação com o cargo de confiança tipificado no § 2º do mesmo artigo.

Assim, defiro 2 horas extras diárias, com adicional de 50%, divisor 180, globalidade da remuneração como base de cálculo e reflexos pertinentes (…)” (g/n).

Enfim, por não restar demonstrado – efetivamente – o exercício do cargo de confiança bancária, o Autor receberá por todas as horas extras além da sexta diária que, ainda, serão calculadas com o acréscimo da gratificação de função paga durante o liame.

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