Conforme entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, a referida alegação não se sustenta, já que o direito à reparação dos danos morais encontra-se previsto não só nos artigos 186 do Código Civil, e 6º, inciso VI, do Código do Consumidor, como também no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, caracterizando-se como um direito fundamental em nosso ordenamento jurídico.

De toda sorte, devemos nos ater ao fato de que a Convenção de Montreal não exclui a possibilidade de indenização de passageiros por danos morais, haja vista ser silente neste aspecto. Logo, se a Convenção não cuidou dos danos morais, não cabe estender a estes a aplicação dos limites de indenização estabelecidos na referida norma.

Como se não bastasse tal fato, inexiste rol taxativo na mencionada Convenção referente às hipóteses de indenização por danos decorrentes de transporte aéreo internacional. A própria ementa da Convenção de Montreal deixa claro não trazer um rol taxativo, estando assim redigida: “Promulga a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, celebrada em Montreal, em 28 de maio de 1999”.

Se a Convenção unifica “certas regras”, e não todas elas, sobre o transporte aéreo internacional, é lícito aos países signatários legislar sobre a matéria, desde que não haja conflito entre a norma interna e a Convenção de Montreal.

Sobre o tema, destacam-se abaixo decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, que representam o entendimento da Corte Paulista:

“Apelação – Transporte aéreo internacional – Voo cancelado – Ação indenizatória – Sentença de acolhimento parcial do pedido – Irresignação procedente – Autor que, em razão do cancelamento do voo, foi realocado em voo com partida dois dias após o inicialmente contratado, o que fez com que não comparecesse em festival de teatro para apresentação em Tel Aviv – Dano moral bem reconhecido e não discutido nesta esfera recursal – Convenção de Montreal, com efeito, não excluindo a indenização por dano moral, nem a tarifando – Precedentes – Indenização arbitrada em primeiro grau, na quantia de R$ 5.000,00, comportando majoração para a importância de R$10.000,00, nos termos do pedido, consideradas as peculiaridades do caso, à luz da técnica do desestímulo – Sentença reformada, com a proclamação da procedência integral da demanda”.[1] (destacou-se)

“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.TRANSPORTE AEREO. Cancelamento de voo internacional que ocasionou atraso de vinte e seis horas para a chegada dos autores ao destino. Problema técnico na aeronave. Fato previsível que não afasta a responsabilidade da transportadora. Má prestação do serviço caracterizada. Convenção de Montreal que não exclui a possibilidade de indenizar os passageiros por dano moral. Indenização por dano moral devida. Majoração do valor fixado originalmente em R$6.000,00 para R$10.000,00, para cada autor. Dano material comprovado. Indenização por dano material fixada em valor inferior ao limite previsto no art.22 da Convenção de Montreal. Sentença parcialmente reformada. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E RECURSODOS AUTORES PROVIDO.”[2] (destacou-se)

Nesse sentido também entendeu o Colendo Supremo Tribunal Federal, proferindo decisão, em 14/04/2018, dotada de eficácia vinculante ao julgar o RE 351.750, afirmando que nos casos de contrato de transporte aéreo internacional, a norma internacional que rege a matéria deve prevalecer sobre o Código de Defesa do Consumidor para eventual condenação tanto por danos materiais quanto por danos morais.

Como se vê, a inexistência de previsão do instituto do dano moral na Convenção de Montreal não retira o direito da parte de ser indenizada. Adotar posicionamento contrário a esse implicaria verdadeiro retrocesso social e vilipêndio aos direitos assegurados constitucionalmente, atitudes que devem ser constantemente questionadas.

[1] TJSP, Apelação nº 1109400-30.2017.8.26.0100,19ªCâmara de Direto Privado, Rel. Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli, DJ 13/08/2018.
[2] TJSP, Apelação n° 1013111-98.2018.8.26.0100, 17ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Afonso Bráz, DJ 17/10/2018.

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Em 1ª instância, referida ordem liminar não foi concedida ao autor da ação.

Entretanto, a MM. Desembargadora Federal Monica Nobre, integrante da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar o pedido de concessão de efeito ativo formulado no Agravo de Instrumento nº 5001632-53.2020.4.03.0000, cuja decisão foi proferida no último dia 5 de fevereiro, concedeu a ordem liminar requerida pelo autor da ação, “Para determinar a suspensão da exigibilidade da multa administrativa questionada no feito de origem.”

A MM. Desembargadora prolatora da decisão assevera que “O poder de polícia conferido ao conselho profissional, de fiscalizar e autuar irregularidades, não possibilita ao órgão impor multas em face de terceiros que não sejam corretores de imóveis, como no caso concreto em que o autor era, à época dos fatos, estagiário, tendo sido autuado e condenado a pagar multa no valor de uma anuidade, por exercício ilegal da profissão.”

E diz ainda: “O periculum in mora restou igualmente demonstrado, em face da possibilidade da eminente de cobrança de dívida aparentemente indevida.”

Em novembro/2018, já havíamos elaborado um artigo sobre uma decisão de 1ª instância muito parecida, em caso também patrocinado pelo Teixeira Fortes, cuja íntegra pode ser encontrada aqui.

Importante ressaltar, contudo, que a decisão ora comentada foi proferida pela 2ª instância, ao reverter uma decisão que, na origem, havia negado a concessão da ordem liminar pleiteada. Confira a íntegra da decisão clicando aqui.

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Partindo da premissa de que não há renda ou ganho tributável se não houver acréscimo patrimonial, a tese nos parece fazer total sentido e, analisando a questão exclusivamente do ponto de vista jurídico, tem tudo para ser aceita pela jurisprudência dos Tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já decidiu em situação análoga que “a correção monetária não traduz acréscimo patrimonial, por isso que sua aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão-somente a restauração dos efeitos corrosivos da inflação” (REsp 1327157 / PE), o que nos faz acreditar, por coerência, que o STJ deve julgar a questão em análise sob o mesmo raciocínio, em prol dos contribuintes.

De fato, os tributos que recaem sobre as aplicações financeiras, caso do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, devem incidir somente quando estiver presente o acréscimo patrimonial, ou seja, quando o investimento efetivamente gerar riqueza ao contribuinte. Como bem enfatizou a juíza que concedeu a liminar no caso acima referido, “se não existe efetivo plus patrimonial, não se estará dentro do próprio campo de incidência do imposto de renda.” Essa é uma regra básica em Direito Tributário, que não raras vezes é ignorada pelo fisco.

Acontece que, ao tributar o resultado inteiro da aplicação, inclusive a parcela da inflação, o fisco não tributa apenas a renda ou ganho, mas também o próprio patrimônio do contribuinte. É aqui que está o problema, pois a tributação não pode atingir o patrimônio.

Para ilustrar os efeitos práticos da tese em um caso concreto, vamos tomar como exemplo a tributação de um CDB de que paga ao investidor o equivalente à taxa Selic acumulada em 12 meses, que hoje é de 4,25%. Para a Receita Federal, o contribuinte deve oferecer à tributação o total da remuneração produzida pelo CDB, independentemente de quanto tenha sido a inflação no período em que o dinheiro do investidor permaneceu aplicado.

Porém, de acordo com a tese ora comentada, o contribuinte tem o direito de excluir da tributação o valor correspondente à inflação acumulada no período do investimento. Assim, considerando-se o IPCA acumulado de 4,19%, o ganho tributável no exemplo em questão seria de apenas 0,06% (Taxa Selic – IPCA). Ou seja, o contribuinte ofereceria à tributação apenas os 0,06% recebidos, e não os 4,25%. Como se nota, a diferença pode ser bastante relevante.

Para fazer valer o direito de excluir da tributação os efeitos da inflação, os contribuintes devem necessariamente ingressar em juízo, inclusive para livrar as fontes pagadoras do ônus de fazerem a retenção do IR sobre o valor total do rendimento. Na mesma ação, o contribuinte pode pleitear a restituição dos tributos pagos a maior nos últimos 5 anos. A depender do volume dos investimentos feitos no período, o valor a ser restituído pode ser relevante.

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Este tema é comumente discutido nas varas do trabalho e nos tribunais regionais. Há turmas que entendem pela obrigatoriedade da instauração, defendem que a Instrução Normativa n. 39 do TST, datada de março de 2016, em seu artigo 6º, determinou a sua aplicação, não fazendo distinção entre pessoas jurídicas componentes do mesmo grupo econômico ou seus sócios, dada a incapacidade financeira da executada.

A outra parte da jurisprudência é no sentido de não ser necessária a instauração, como conclui o Ministro Cláudio Brandão, Relator do julgado citado:

“Ademais, não há que se falar na necessidade de instauração do incidente de desconsideração da pessoa jurídica na hipótese dos autos, pois tal medida não é necessária quando se trata de reconhecimento de grupo econômico e consequente inclusão de empresa dele componente no polo passivo da execução. A pessoa jurídica executada continua hígida e nada é afetado quanto à sua responsabilidade direta e principal; apenas se ampliou os responsáveis pelo adimplemento da obrigação para alcançar as empresas que, como integrantes do grupo, possam responder de forma solidária, na linha da previsão contida no § 2º do artigo 2º da CLT.”

Importante salientar que essa decisão é de uma Turma julgadora do TST, portanto não vincula as demais, nem tampouco as instâncias inferiores.

Após a reforma trabalhista (novembro de 2017), a CLT tornou a discussão relativa à existência ou não de grupo econômico mais abrangente, não bastando a existência de sócio em comum para caracterizar o grupo, conforme se extrai do § 3º, do artigo 2º da CLT:

“Artigo 2º (…)

“§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (g/n)

Inegavelmente, a nova redação do § 3º, do artigo 2º, da CLT, veio a beneficiar o empresário, pois afastou a “mera identidade de sócios” como fato caracterizador do grupo econômico. Agora, por outro viés, a jurisprudência (da 7ª Turma do TST) entendeu ser desnecessária a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, fazendo com que o possível executado invariavelmente tenha que garantir a execução para exercer o seu direito de defesa, através da apresentação de Embargos à Execução.

Este novo posicionamento é polêmico e causará enormes discussões. Em nosso sentir, é equivocado, mormente pelo fato de o possível executado para exercer o seu direito de defesa ser compelido a garantir a execução.

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