No final do mês passado, a Receita Federal do Brasil divulgou a Solução de Consulta nº 233/2019, por meio da qual respondeu aos questionamentos de um contribuinte sobre o instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional (“CTN”), que nada mais é do que a possibilidade do contribuinte confessar a existência de um débito tributário antes da instauração de qualquer procedimento de fiscalização, tendo como “recompensa” a dispensa da aplicação da multa pelo pagamento em atraso.

Nessa consulta, o contribuinte fez as seguintes indagações à Receita Federal:

a) Qual seria a forma correta para operacionalizar/instrumentalizar a denúncia espontânea?

b) Quais tipos de multas são afastadas pela denúncia espontânea?

c) É possível considerar a compensação como uma espécie de pagamento para se valer dos benefícios da denúncia espontânea?

O primeiro ponto abordado diz respeito à forma como o contribuinte deve fazer a denúncia espontânea (item “a”). De acordo com a interpretação da Receita Federal sobre o art. 138 do CTN, os requisitos para instrumentalização da denúncia espontânea são: (i) “pagamento do tributo devido e dos juros de mora” e (ii) “comunicação do infrator à autoridade antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”.

Na prática, a autodenúncia do contribuinte só se configura por meio da entrega das declarações exigidas pela Receita Federal para a confissão de débitos. Esse questionamento surgiu pois o contribuinte que formulou a consulta cogitou se haveria outro modo de instrumentalizar a denúncia espontânea, como a apresentação de requerimento administrativo, hipótese que foi rechaçada pela solução de consulta.

Em relação ao questionamento do item “b”, a Receita Federal se curvou ao entendimento dos Tribunais para reconhecer que, ao proceder à denúncia espontânea, o contribuinte pode realizar o pagamento do débito sem a incidência da “multa de mora”.

Por outro lado, a resposta à solução deixou claro que a “multa punitiva”, aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória (por exemplo, pela não entrega ou entrega atrasada de uma declaração), não seria afastada pela denúncia espontânea. Em relação a esse ponto, apesar desse entendimento restritivo por parte da Receita Federal encontrar respaldo em alguns precedentes do Poder Judiciário, ainda assim existem bons argumentos para afastar essa posição. Citamos, como exemplo, o fato de a redação do artigo 138 do CTN não especificar qual tipo de “responsabilidade” é afastada pela denúncia espontânea, o que permite concluir que tanto a multa punitiva quanto a moratória são abonadas, inclusive porque não haveria diferença entre as duas, conforme a jurisprudência do STF (RE 79.625/SP).

Por fim, no que diz respeito ao questionamento representado no item “c” acima, apesar da solução de consulta em análise ter se posicionado sobre a impossibilidade de equiparar a compensação ao pagamento efetivo do tributo para fins da denúncia espontânea, discordamos do entendimento do fisco.

Isso porque, ao contrário do equivocado e restrito ponto de vista do fisco de que o benefício da denúncia espontânea só seria aplicável se o pagamento do tributo fosse feito em dinheiro, a interpretação da legislação tributária nos leva a concluir de forma diferente, no sentido de que é possível usufruir dos benefícios da denúncia espontânea na hipótese de o pagamento ser feito por meio de compensação:

i. o art. 156 do CTN estabelece que o pagamento e a compensação são, igualmente, causas extintivas do crédito tributário; há vários exemplos de dispositivos legais que dão à compensação a finalidade de pagamento (art. 7º do Decreto-lei nº 2.287/1986 e o art. 74, § 2º, da Lei nº 9.430/1996) e a jurisprudência corrobora esse entendimento ((REsp nº 1.122.131/SC e REsp nº 1.136.372/RS);

ii. o fato de a compensação se sujeitar a homologação posterior pelo fisco não permite deixar de equiparar as duas modalidades (pagamento e compensação), inclusive porque até mesmo o pagamento em dinheiro de tributos sujeitos a lançamento por homologação está sujeito à validação posterior pela Receita Federal.

Como se vê, a denúncia espontânea continua sendo alvo de muitos questionamentos, com diferentes posicionamentos, o que gera insegurança aos contribuintes sobre quais os procedimentos corretos que devem ser adotados para usufruir dos benefícios do art. art. 138 do CTN e, mais do que isso, sobre quais de fato são os benefícios da denúncia espontânea.

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A regra geral para estipulação de cláusula penal nos contratos é aquela prevista nos artigos 408 e 412 do Código Civil:

“Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”

O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, analisou um caso em que o próprio comprador de um imóvel propôs a inclusão no contrato de uma cláusula penal em que este, em caso de inadimplemento, estaria sujeito à resolução do referido contrato e à perda da totalidade dos valores pagos (e não apenas do sinal).

Baseado nos princípios da boa-fé contratual e da vedação à adoção de comportamento contraditório pelas partes contratantes, o STJ, em decisão unânime dos integrantes da 3ª Turma, chancelou a cláusula penal inserida no contrato.

O acórdão foi publicado em 12/08/2019 e assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ENTRE PARTICULARES. RESCISÃO DO CONTRATO. VALORES PAGOS. PERDA INTEGRAL. PREVISÃO EM CLÁUSULA PENAL. VALIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. PROPOSIÇÃO DO PROMITENTE COMPRADOR. ALEGAÇÃO DE INVALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a discutir a validade de cláusula penal que prevê a perda integral dos valores pagos em contrato de compromisso de compra e venda firmado entre particulares. 3. Para a caracterização do vício de lesão, exige-se a presença simultânea de elemento objetivo – a desproporção das prestações – e subjetivo – a inexperiência ou a premente necessidade, que devem ser aferidos no caso concreto. 4. Tratando-se de negócio jurídico bilateral celebrado de forma voluntária entre particulares, é imprescindível a comprovação dos elementos subjetivos, sendo inadmissível a presunção nesse sentido. 5. O mero interesse econômico em resguardar o patrimônio investido em determinado negócio jurídico não configura premente necessidade para o fim do art. 157 do Código Civil. 6. Na hipótese em apreço, a cláusula penal questionada foi proposta pelos próprios recorrentes, que não comprovaram a inexperiência ou premente necessidade, motivo pelo qual a pretensão de anulação configura comportamento contraditório, vedado pelo princípio da boa-fé objetiva. 7. Recurso especial não provido.”

Em seu voto, o relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, menciona:

“No caso dos autos, por se tratar de compromisso de compra e venda celebrado de forma voluntária entre particulares que, em regra, estão em situação de paridade, é imprescindível que os elementos subjetivos da lesão sejam comprovados, não se admitindo a presunção de tais elementos. Entendimento em sentido contrário poderia incentivar a parte a assumir obrigações que sabe serem excessivas para depois pleitear a anulação do negócio.”
 
E, ainda:
 
“Nas relações contratuais, deve-se manter a confiança e a lealdade, não podendo o contratante exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior.
 
(…)
 
Logo, concluir pela invalidade da Cláusula 3.1 do termo aditivo, ou mesmo pela redução da penalidade imposta, nos termos em que pretende o recorrente ao indicar a violação do art. 413 do Código Civil, implicaria ratificar a conduta da parte que não observou os preceitos da boa-fé em todas as fases do contrato, o que vai de encontro à máxima do ‘venire contra factum proprium’".
 
No caso concreto, pesou o fato de o comprador ser advogado e, por isso, não se tratar de pessoa inexperiente ao ponto de não saber quais seriam as consequências do inadimplemento contratual.
 
Conclui-se, assim, que, afora as situações que envolvam relação de consumo e/ou aquelas sujeitas à Lei Federal 13.786/2018 (Lei do Distrato) – que não é o caso da situação citada no acórdão –, a cláusula penal ajustada de comum acordo pelas partes em situação de paridade, é perfeitamente válida.
 
A íntegra do acórdão pode ser consultada clicando aqui.

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A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) trouxe uma grande novidade ao possibilitar a substituição do depósito recursal pelo seguro garantia judicial, inteligência do recente acréscimo do parágrafo 11 ao artigo 899, da Consolidação das Leis do Trabalho:
 
“§ 11.  O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.”
 
Essa nova alternativa auxilia as empresas, pois evita que o dinheiro pago via depósito recursal (que poderá atingir até R$ 19.026,32)  fique “parado” judicialmente até trânsito em julgado da demanda podendo este capital, inclusive, ser utilizado em investimentos mais vantajosos (em comparação com a atualização do depósito recursal que segue os mesmos índices da caderneta de poupança) ou como composição de caixa.
 
Ocorre que, a utilização do seguro garantia em substituição ao depósito recursal – não obstante a nova legislação – tem gerado grande imbróglio entre os juristas.
 
Isso porque, como a garantia judicial tem como requisito obrigatório para a sua emissão (via apólice) a fixação de prazo de vigência (conforme previsão do artigo 760 do CC e da Circular nº 477, de 30/09/2013, da SUSEP), parte da Jurisprudência não a vem aceitando, sob o argumento de que a tramitação processual poderá ultrapassar o seu vencimento não servindo, portanto, como garantia do juízo, que é justamente a finalidade do depósito recursal.   
 
A grande problematização, então, se dá pelo fato de que o processo judicial não possui um prazo máximo (ou certo) para a sua conclusão sendo impossível, desta maneira, considerar um tempo de vigência que atenda o “regular trâmite processual”.
 
Diante disso, apesar de se tratar de um tema novo, a matéria já encontra divergência até mesmo nas turmas do Tribunal Superior do Trabalho.
 
Como exemplo, no julgado abaixo, a 6ª Turma do TST afastou a pena de deserção aplicada pelo Tribunal Regional da 3ª Região (Minas Gerais), ao declarar a validade do seguro garantia judicial que, no caso, tinha vigência de 2 (dois) anos da data da interposição do recurso, com fundamento de que o artigo 899, § 11º, da CLT não impôs qualquer requisito de limitação quanto ao prazo de vigência da apólice do seguro garantia. Vejamos o acórdão publicado em 09/08/2019:
 
“RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. PRAZO DE VIGÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO POR DESERTO. TRANSCENDÊNCIA. A matéria diz respeito à eficácia do seguro garantia judicial, com prazo de vigência limitado, para fins de garantia do juízo. Trata-se de recurso ordinário interposto de r. sentença publicada na vigência da Lei 13.467/2017, que não foi conhecido por deserto, em razão de a apólice de seguro garantia judicial apresentar prazo de vigência de dois anos. O eg. Tribunal Regional decidiu que "o seguro garantia tem validade de apenas dois anos, o que se mostra incompatível com a natureza da garantia ofertada". A causa apresenta transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, uma vez que a questão referente à incompatibilidade da fixação de prazo de vigência da apólice do seguro garantia judicial com a efetiva garantia do juízo não se encontra pacificada no âmbito desta Corte Superior. Nos termos do art. 899, § 11, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, "o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial". O dispositivo não impôs nenhuma restrição/limitação quanto ao prazo de vigência da apólice. Nem mesmo a Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-1 desta Corte, ao equiparar o seguro garantia judicial a dinheiro, faz referência ao requisito imposto pelo eg. TRT (prazo de vigência indeterminado). Isso porque, pela própria natureza do contrato de seguro, não há como se estabelecer cobertura por prazo indeterminado. É o que se extrai do artigo 760 do CCB, que dispõe que "a apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário", e, ainda, da Circular 477, de 30/9/2013, emitida pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, que, em seu art. 8º, regulamentou o prazo de vigência dessa modalidade de seguro. Assim, tendo em vista que, na ocasião da interposição do recurso ordinário (26/02/2018), a reclamada anexou apólice de seguro garantia judicial no valor de R$ 9.189,00, com vigência até 23/02/2020, deve ser reformada a decisão regional. Transcendência jurídica reconhecida, recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR – 11135-26.2016.5.03.0006 Data de Julgamento: 07/08/2019, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2019.”
 
Contudo, em posição totalmente contrária, a 2ª Turma do TST proferiu – em 23/08/2019 – o acórdão abaixo, mantendo o não conhecimento de um Recurso Ordinário por deserção ao entender que a fixação de prazo para vigência da apólice de seguro é incompatível com a garantia do juízo, que deve ser concreta e efetiva. Vejamos:
 
“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO-GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. No caso, a Corte regional entendeu ser cabível a garantia do Juízo por meio de carta de fiança bancária, na esteira do entendimento já consolidado nesta Corte superior, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 59 da SbDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, na hipótese, a ora agravante "comprovou a contratação de apólice de seguro para fins de garantia do depósito recursal. Todavia, a data do fim da vigência indicada na própria apólice, a saber, 17/05/2022 (ID. 87bc6de – Pág. 2), inviabiliza a sua aceitação. Isto porque a tramitação processual pode obviamente ultrapassar o prazo estipulado, situação em que seria impossível o depósito recursal garantir a execução da sentença com o pagamento da condenação, se houver". Diante disso, o Regional não conheceu do recurso ordinário da reclamada, porque deserto, consignando que o seguro-garantia judicial apresentado não poderia ser aceito para fins de garantia do Juízo, na medida em que estabelece prazo de vigência limitado. O Tribunal a quo esclareceu que "a limitação do prazo de vigência mostra-se incompatível com a natureza da garantia oferecida, em face da ausência de certeza de que eventual execução se findará dentro do prazo ali estipulado, com risco acentuado de perda da garantia ora ofertada". Destaca-se que a garantia do Juízo deve ser concreta e efetiva, sendo, assim, incompatível com a fixação de prazo de vigência da apólice do seguro-garantia judicial. Com efeito, na hipótese dos autos, da forma como firmada, a garantia se extinguirá em 17/5/2022. Caso a execução se prolongue para além dessa data, o Juízo não estará mais garantido. Nesse contexto, não há como se afastar a deserção do recurso ordinário da reclamada. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR – 11464-34.2016.5.03.0072 Data de Julgamento: 21/08/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2019”.
 
Ainda que a apólice tenha validade por longo período (como, por exemplo, por 5 anos), para essa última corrente poderá haver, da mesma maneira, risco de perda da garantia durante o processo não sendo, por esta razão, aceita a substituição do depósito recursal. Nesse mesmo sentido, vide julgamento proferido pelo TRT de 3ª Região, publicado em 17/07/2019, nos autos do Recurso Ordinário n° 0011693-83.2018.5.03.0052).  
   
Portanto, considerando a enorme divergência acima abordada, caso a empresa opte pela utilização do seguro garantia judicial como substituição do depósito recursal, é aconselhável que faça a escolha de uma seguradora que disponha de ferramentas que impeçam a perda da garantia, tal como a previsão de renovação automática da apólice contratada, demonstrando ao juízo maior credibilidade da garantia ofertada.

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O que determinará a incidência ou não da regra de impenhorabilidade são as circunstâncias do caso concreto, por exemplo, quando a movimentação da conta, embora intitulada poupança, evidencia sua utilização como conta corrente.

Em decisão recente proferida em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes, o Magistrado prestigiou o entendimento no sentido de que “quanto à impenhorabilidade em quantia depositada em caderneta de poupança, impende-se esclarecer a diversidade da natureza da conta-corrente em relação à conta poupança, contudo, pode haver o desvirtuamento da segunda, quando é utilizada em forma de conta-corrente, não se prestando ao objetivo de acumulação de reservas financeiras, donde ser possível a penhora sobre dinheiro depositado em conta poupança.”

No caso em questão, o devedor pleiteou o levantamento de valores bloqueados via Bacenjud em sua conta, por alegar que a constrição se deu na sua conta poupança. No entanto, o extrato bancário apresentado por ele mesmo nos autos, demonstrava movimentação ativa da conta, incompatível com o ato de poupar recursos financeiros, pois constavam diversos saques, transferências e pagamentos, transações típicas de uma conta corrente.

Apenas para esclarecer que, de acordo com o Banco Central do Brasil[2], “A conta de poupança foi criada para estimular as pessoas a pouparem. O dinheiro que ficar na conta por trinta dias passa a gerar rendimentos, com isenção de imposto de renda para quem declara. Ou seja, o dinheiro “cresce” (rende) enquanto ficar guardado na conta.” (grifamos)

O Magistrado, acompanhando o entendimento da atual Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[3], acolheu a nossa tese de que o caso, de fato, via-se que a movimentação da conta poupança do devedor era análoga a de uma conta corrente, portanto, a penhora de valores – ainda que inferior a 40 salários mínimos –, é legítima.

O fato de o devedor movimentar os seus ativos em conta poupança indica a prática de manobra para evitar penhoras, usando a impenhorabilidade desse tipo de conta bancária como escudo, vez que a lei restringe o bloqueio de valores inferiores a 40 salários mínimos (art. 833, X, CPC).

O Judiciário, atento às “engenhosidades” dos devedores, tem flexibilizado a penhora de verbas impenhoráveis, quando evidenciada conduta como essa, de ocultação de patrimônio e resistência ao pagamento da dívida, por exemplo, a relativização da penhora de salário, abordada em outros artigos publicados pelo Teixeira Fortes[4].

Portanto, há de se reconhecer que, caso não demonstrada a natureza típica de poupança da conta bancária de titularidade do devedor, ou seja, de efetivamente poupar seu dinheiro, e que os valores depositados estejam comprometidos com as suas necessidades básicas, não há óbice para que os valores sejam penhorados para a quitação de obrigações assumidas por ele de forma voluntária.

A conclusão da decisão, como dissemos anteriormente, foi pela manutenção dos valores constritos, ainda que na conta poupança do devedor, uma vez que ele se utilizou ela como se conta corrente fosse, de forma a desnaturar a impenhorabilidade prevista pelo legislador no artigo 833, inciso X, do Código de Processo Civil.

[1] Art. 833. São impenhoráveis: […] X – a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

[2] https://www.bcb.gov.br/pre/pef/port/folder_serie_I_tipos_contas_bancarias.pdf

[3] STJ – AREsp: 1243089 DF 2018/0022076-9, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Data de publicação: 09/03/2018.

[4] Artigos anteriores:
Decisão do STJ reforça possibilidade da penhora de salário: https://www.fortes.adv.br/pt-br/conteudo/artigos-e-noticias/791/decisao-do-stj-reforca-possibilidade-da-penhora-de-salario.aspx
Salário é penhorável, decide STJ: https://www.fortes.adv.br/pt-br/conteudo/artigos-e-noticias/627/salario-e-penhoravel-decide-stj.aspx

O post Conta poupança pode ser penhorada apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.