A securitização de créditos comerciais surgiu como alternativa para os atuantes no mercado de aquisição de títulos de créditos. A atividade era vista como substitutiva da factoring, pois apresentava supostas vantagens tributárias. As vantagens acenadas pelos adeptos desse modelo de negócio eram a possibilidade da opção de tributação do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, a apuração das contribuições ao PIS e COFINS pelo regime cumulativo (com alíquotas de, respectivamente, 0,65% e 3%), e a não incidência do IOF nas operações de cessão de créditos. 
 

A possibilidade de optar pelo lucro presumido e pelo regime cumulativo era embasada em pronunciamentos feitos pela Receita Federal em resposta a consultas feitas por determinadas empresas. Esse caminho nunca se mostrou seguro para quem apenas pegou carona nesses pronunciamentos, pois na verdade a autorização para a tributação nos regimes presumido e cumulativo foi dada pela Receita Federal para algumas empresas apenas. O cenário sempre foi de incerteza e insegurança para a maioria.
 

Em abril de 2014, todas as empresas de securitização que adotavam os regimes de tributação presumido e cumulativo receberam um balde de água fria. A Receita Federal publicou o Parecer Normativo nº 5, regulamentando, por assim dizer, a tributação das securitizadoras de créditos comerciais. Segundo o fisco, as securitizadoras deveriam adotar o mesmo regime de tributação das factorings, ou seja, o lucro real para o IRPJ e CSLL e o regime não-cumulativo para o PIS e a COFINS. Assim, restaria como única vantagem das securitizadoras a não incidência do IOF.

Por conta do Parecer Normativo nº 5, temos conhecimento de que muitas empresas securitizadoras de créditos comerciais que adotaram os regimes presumido e cumulativo foram autuadas pela Receita Federal, e que parte delas está discutindo a autuação na esfera administrativa, possivelmente argumentando a ilegalidade da referida norma da Receita Federal.
 

A esperança de que as autuações podem ser canceladas surgiu a partir de um recente julgado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). No voto proferido no processo 10920.723057/2017-17, a relatora do recurso, Conselheira Bianca Felicia Rothschild, julgou ser ilegal o Parecer Normativo nº 5/2014 da Receita Federal, por entender que o fisco não poderia obrigar as securitizadoras de créditos comerciais a adotar o regime do lucro real sem que houvesse lei expressa nesse sentido. Eis os principais trechos do voto da conselheira:
 

“Em face dos julgamentos realizados por este colegiado e do histórico legislativo acima mencionado, entendo que em nome do principio da segurança jurídica e moralidade, devese reconhecer que a contribuinte não enquadra-se no inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98 e esteve, enquanto praticante de atividades de securitização devidamente sujeita ao regime de tributação do lucro presumido.

Entendo, ainda, que a contribuinte não se enquadra no inciso VII do artigo 14 da Lei 9.718/98, inserido pela Lei 12.249/10, posto que menciona expressamente apenas as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Julgo, ainda, que o Parecer Normativo Cosit 05 de 11 de abril de 2014, inovou o ordenamento jurídico, não reconhecendo o alegado caráter interpretativo do mesmo (eficácia ex tunc), posto que reconhecê-lo desta forma afrontaria a legalidade em virtude de ofensa à segurança jurídica, moralidade administrativa e proteção à confiança.

Segundo o entendimento exposto no citado Parecer Normativo, "a Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, ao incluir, no dispositivo supracitado, o inciso VII especificando segmentos de negócio, deu margem ao entendimento de que a norma não alcançaria a securitização de créditos comerciais por falta de menção expressa, o que entendo ser interpretação equivocada, pois a alteração promovida pela Lei 12.249/2010 é clara no sentido de que houve uma inovação no ordenamento jurídico para que determinadas atividades também fossem arroladas entre aquelas que estão obrigatoriamente submetidas ao lucro real.

Em outras palavras, não se deve invocar dúvida quanto à hipótese clara e precisa indicada no inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98 (com alteração da Lei 12.249/2010), pois se o legislador tivesse a intenção de incluir toda e qualquer atividade de securitização no rol do art. 14 da Lei n. 9.718/98 então, não teria especificado três segmentos da atividade de securitização – créditos imobiliários, créditos financeiros e créditos do agronegócio.

Ademais, importante ressaltar que o artigo 14, inciso VII, da Lei n. 9.718/98 já estava vigente no momento em que a Recorrente sofreu as primeiras autuações fiscais e a própria Receita Federal entendia correta a opção da empresa pelo lucro presumido, somente questionando o percentual aplicado (8%/32%).

Verifica-se da leitura atenta do referido parecer normativo, que a linha de raciocínio da RFB é no sentido de que, a atividade de securitização de ativos empresariais já estaria albergada pelo inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98, que trata de hipótese específica – a atividade de factoring – o que, a despeito de guardar alguma semelhança com a atividade de securitização de ativos empresariais, caracteriza situação distinta e, portanto, não pode o intérprete expandir a obrigação tributária ali prevista para atingir outras situações que não aquelas expressamente descritas na lei.”

Como bem salientado no supracitado voto, não pode a Receita Federal, sob o pretexto de “interpretar” a legislação, impor uma nova obrigação tributária (ou seja, a adoção do lucro real pelas securitizadoras), até então inexistente e, inclusive, contrária a atos normativos e práticas reiteradamente observadas pelo próprio fisco, sem que haja expressa previsão legal (leia-se, lei em sentido estrito). De fato, não há lei que obrigue uma empresa securitizadora de créditos comerciais a ser tributada pelo lucro real; a suposta obrigatoriedade foi criada pela Receita Federal, mas isso não compete a ela. 
 

Foi “apenas” um voto de um dos processos que chegou no CARF, mas, a nosso ver, a fundamentação da decisão da Conselheira Bianca Felicia Rothschild tem tudo para servir de norte para os próximos julgamentos envolvendo outras securitizadoras autuadas. Caso a jurisprudência do CARF se consolide nesse sentido, o caminho pode ficar aberto para as empresas securitizadoras voltarem a adotar o regime de tributação do lucro presumido, dessa vez com mais segurança. 

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Segundo o artigo 1.514 do Código Civil, “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.”
 
A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 3º, diz que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O Código Civil, no artigo 1.723, de maneira expressa, também dispõe sobre o reconhecimento da união estável quando “configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
 
Sobre o que dispõe o Código Civil no que toca à união estável, o que podemos entender por “convivência pública, contínua e duradoura”?
 
O Superior Tribunal de Justiça, em nota divulgada em data recente (08/08/2019), noticiou que a 4ª Turma da referida Corte decidiu que um namoro de 2 meses, com coabitação de apenas 2 semanas, não é suficiente para caracterização de uma união estável.
 
Ainda segundo a notícia divulgada pelo STJ, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo que alguns requisitos são essenciais para a configuração de uma união estável: estabilidade; publicidade (modus vivendi); continuidade e objetivo de constituição de família.
 
Lembrou ainda o ministro um precedente da 3ª Turma do STJ, que diz: "Somado a estes (requisitos), há também os acidentais, como o tempo de convivência, a existência de filhos, a construção patrimonial em comum, a lealdade e a coabitação, que, apesar de serem prescindíveis (como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, Súmula 382), possibilitam que o julgador tenha mais substrato para a recognição do formato de tal entidade".
 
Ou seja, a despeito da subjetividade da lei, verifica-se pelas recentes decisões que o reconhecimento de uma união estável depende de alguns requisitos mínimos, e, dentre eles, está o tempo de convivência. O número do processo objeto da notícia acima não foi divulgado pelo STJ, em razão de segredo judicial, mas a notícia pode ser verificada na íntegra clicando aqui.
 
Feitas as considerações acima, pergunta-se: do ponto de vista patrimonial, há diferença entre o casamento e a união estável?
 
No que se refere à comunicação dos bens entre as partes em vida, a regra é a mesma. Deve ser observado o regime de bens escolhido entre os cônjuges ou companheiros, lembrando que, na ausência de pacto escrito, será considerado, para os fins legais, o regime da comunhão parcial de bens, com a comunicação daqueles adquiridos onerosamente na constância da união estável ou do casamento.
 

Já em caso de falecimento de um dos cônjuges ou companheiros, para fins de herança, o Código Civil faz uma distinção clara entre o casamento e a união estável:

a) no casamento (artigo 1.829), o cônjuge sobrevivente participa da sucessão do falecido, em concorrência com os filhos, sendo eles comuns ou não, cabendo-lhe, no mínimo, dependendo do regime do casamento , quinhão igual ao dos descendentes;

b) já na união estável (artigo 1.790), o companheiro sobrevivente participa da sucessão, cabendo-lhe quinhão igual ao dos filhos comuns (se houver), mas, se concorrer com filhos apenas do falecido, terá direito à metade do que couber a cada um deles.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 878.694/MG e o Recurso Extraordinário 646721/RS, em 10/05/2017, decidiu pela inconstitucionalidade na distinção entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do artigo 1.829 do Código Civil:

“Acordam, vencido o Ministro Marco Aurélio, em fixar tese nos seguintes termos: ‘É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002’”.

Desta forma, a despeito da distinção feita pela lei, parece-nos que não há mais diferença entre cônjuges e companheiros no âmbito patrimonial.

Mas e se a união for homoafetiva?

Como já afirmado alhures, tanto ao se referir ao casamento, quanto à união estável, a lei sempre faz menção à união entre “o homem e a mulher” .

Há algum tempo, com base na interpretação literal da lei, os requerimentos judiciais para reconhecimento de uniões homoafetivas eram negados de plano.

Em 2008, foi proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, perante o Supremo Tribunal Federal, uma medida chamada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a ADPF 132/RJ, para reconhecimento do descumprimento de preceitos fundamentais da Constituição, notadamente os princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), da igualdade (artigo 5º, caput), da liberdade (artigo 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica, quando da interpretação do artigo 1.723 do Código Civil nas ações de reconhecimento de união estável homoafetiva. Em 2009, foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 4277/DF, pela Procuradora-Geral da República, com parcial identidade dos objetos, ocasionando a conversão da ADPF em ADI.
 

No Acórdão da mencionada ADI, proferido em 05 de maio de 2011, restou reconhecida a inconstitucionalidade na distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo, reconhecendo o STF, assim, a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
 
A Decisão do Supremo Tribunal Federal tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, valendo, portanto, as mesmas regras e consequências da união estável entre homens e mulheres, conforme trecho da Decisão:
 
“Os ministros desta Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão.”
 
Após a publicação desse Acórdão pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do REsp 1.183.378/RS, em 25/10/2011, decidiu pela inexistência de óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo, bem como a conversão da união estável em casamento:
 
“De outro lado, o casamento, desde os tempos remotos, constitui-se no instrumento jurídico principal a conferir segurança às relações familiares, pois ele estabelece oficialmente, ante ao ordenamento e à sociedade, os vínculos e deveres conjugais, regime patrimonial, dentre outra elevada gama de obrigações e direitos, garantindo, assim, a plena vida em comum do casal.
 
Ora, se a união homoafetiva é reconhecidamente uma família, se o fundamento da existência das normas de direito de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa proteção, seria totalmente despropositado concluir que esse elevado instrumento jurídico do casamento não pode alcançar os casais homoafetivos. […]
 
Por todas essas razões, considerando que o Supremo Tribunal Federal já examinou matéria atinente à proteção familiar com foco incidente na mesma discussão agora em debate (união homoafetiva), e, entendendo que a solução aqui assinalada não tem, por si, o condão de afastar as vezes do legislador, no caso posto, por interpretação extensiva e à vista da inexistência de vedação normativa à tutela estatal daqueles que pretendem constituir uma entidade familiar por homoafetividade, é de se reconhecer a proteção familiar, típica do regime do casamento, aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo.”
 
Se a união homoafetiva é reconhecidamente uma entidade familiar, e se o fundamento da existência das normas de direito de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, sendo o casamento o principal instrumento para essa proteção, seria totalmente despropositado concluir que esse elevado instrumento jurídico do casamento não poderia alcançar os casais homoafetivos.
 
A despeito das decisões judiciais mencionadas, algumas autoridades cartorárias ainda se recusavam a habilitar nubentes do mesmo sexo para o casamento. Somente com a publicação da Resolução nº 175/2013 pelo Conselho Nacional de Justiça, que proibiu a recusa das autoridades cartorárias na habilitação e celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo, houve o encerramento da insegurança jurídica, conforme disposição expressa dos seus artigos:

"Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Art. 3º Esta resolução entra em vigos na data de sua publicação."

Assim, se o casamento homoafetivo é reconhecido e permitido pelo ordenamento jurídico, parece-nos óbvio que se aplicam os mesmos dispositivos da união estável ao casamento homoafetivo para fins de sucessão. As decisões têm sido procedentes para os companheiros sobreviventes que pleiteiam sua habilitação como herdeiros. Nesse sentido:
 
“DIREITO DE FAMÍLIA, SUCESSÕES E PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. SUCESSÃO REGIDA PELAS LEIS N. 8.971/1994 E N.9.278/1996. AUSÊNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO DE CUJUS.PEDIDO INICIAL QUE SE LIMITA A DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SOBRE O IMÓVEL RESIDENCIAL. SENTENÇA QUE O ACOLHE NOS MESMOS TERMOS. RECURSO DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PROPRIEDADE PLENA. PEDIDO REALIZADO EM GRAU DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. No Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, são reiterados os julgados dando conta da viabilidade jurídica de uniões estáveis formadas por companheiros do mesmo sexo. No âmbito desta Casa, reconheceu-se, inclusive, a juridicidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.1833.78/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011), tendo sido essa orientação incorporada pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução n. 175/2013. 2. Por outro lado, o silêncio da Lei n. 9.278/1996 não excluiu o direito do companheiro à totalidade da herança, na hipótese de inexistência de ascendentes e descendentes do de cujus, na verdade, afastando a participação de parentes colaterais, tal como previsto no art. 2º, inciso III, da Lei n. 8.971/1994. Precedentes. 3. Todavia, tendo a inicial se limitado a pedir apenas o direito real de habitação e a sentença a concedê-lo, inexistente também recurso de apelação, descabe pleitear, em recurso especial, a propriedade plena do imóvel no qual residia a recorrente com sua falecida companheira. 4. O direito de herança, embora seja decorrência ope legis do reconhecimento da união estável, consiste em direito patrimonial disponível, podendo o titular dele inclusive renunciar por expressa previsão legal (arts. 1.804 a 1.813 do Código Civil), razão por que o juiz deve limitar-se ao que efetivamente é pleiteado pela parte, sob pena de, aí sim, incorrer em julgamento extra ou ultra petita. 5. Recurso especial não provido.”[1]
 
Diante de todo o acima exposto, nos dias atuais, podemos afirmar que não há mais distinção entre cônjuge e companheiro, quer no que se refere à comunicação de bens entre vivos, quer no que se refere os direitos de sucessão, seja a união entre homem e mulher ou entre pessoas do mesmo sexo.

[1] REsp 1204425 / MG. Data do Julgamento: 11/02/2014.

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Sabe-se que a cessão de créditos somente produz efeitos em relação ao devedor quando dela ele for comunicado. Essa cientificação, segundo o artigo 290 do Código Civil,[1] deve ocorrer por meio de uma notificação.

O objetivo precípuo dessa notificação é vincular o devedor, evitando que o pagamento seja realizado ao credor originário. Ela não depende de forma específica, podendo ser realizada por qualquer meio idôneo, bastando que seja capaz de atingir sua finalidade, que é levar ao conhecimento do devedor a transmissão do crédito.

Acompanhando esse entendimento e considerando a crescente utilização de métodos tecnológicos nas práticas comerciais, o judiciário tem reconhecido a validade de notificações mais dinâmicas, analisando, caso a caso, se o método escolhido é capaz de transmitir ao devedor a informação sobre a cessão.

O principal deles é o correio eletrônico (e-mail), largamente utilizado e aceito nos casos concretos, a exemplo do precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ao se manifestar expressamente a respeito, reconheceu que “a autora demonstrou que cientificou a devedora acerca da transmissão do crédito por e-mail, o qual foi devidamente recebido por esta. Assim, não sendo exigida formalidade para a comunicação do devedor e ausente impugnação aos documentos acostados à petição inicial, deve ser considerada plenamente válida se realizada por meio eletrônico”.[2]

Em situação semelhante, o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu como prova da notificação da cessão uma gravação telefônica apresentada pelo cessionário, cujo devedor alegava não ter sido notificado da cessão: “Quanto à cessão de créditos, verifica-se dos autos que há provas de que a embargante foi dela devidamente cientificada, por telefone, conforme transcrição da gravação de fls. 83-85, a qual não foi impugnada pela embargante.”[3]

Indo além, há recentíssimo precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que reconheceu até mesmo o boleto bancário de cobrança como meio válido de comunicação do devedor a respeito da cessão: “a lei não exige formalidades para tal notificação, sendo certo que aludidos boletos de cobrança bancária seriam suficientes para dar ciência idônea à sacada, ora apelada, de que a sociedade de fomento era a credora dos títulos. (…) O direito empresarial é dinâmico, notadamente quando faz uso dos títulos de crédito, cujo escopo é a rápida circulação do capital, a permitir que deles melhor se disponha a serviço da produção e da circulação da riqueza.” [4]

Nesse contexto, vale destacar a recente aprovação da lei n.º 13.775/2018 (lei da duplicata escritural), segundo a qual o aceite e as notificações ao sacado/devedor, deverão ocorrer por meio do sistema eletrônico, o que deve conferir mais segurança quanto à exigibilidade do crédito e o conhecimento do devedor sobre eventual cessão, eliminado o risco de pagamentos indevidos.

Com efeito, nota-se que a jurisprudência tem considerado cada vez mais a simplificação das formas de comunicação, admitindo a validade de notificações de cessão de crédito mais dinâmicas, o que auxilia a redução da burocracia para as empresas que atuam com negociação de recebíveis.
 

[1] art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão.

[2] apelação n.º 0014369-41.2012.8.24.0064, julgamento em 31.10.2017

[3] apelação n.º 0000540-65.2015.8.26.0279, julgamento em 25.05.2017

[4] apelação n.º 0080987-36.2012.8.19.0054, julgamento em 17.04.2019

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