De acordo com julgamento do Recurso Especial nº 1.551.956/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, foi firmado o entendimento de que o prazo prescricional para restituição dos valores desembolsados a título de comissão de corretagem seria aquele previsto no artigo 206, parágrafo 3º, inciso IV, do Código Civil/02[1], qual seja, o trienal.
 
Tendo em vista que a tese firmada no julgamento dos recursos repetitivos dizia respeito apenas ao prazo prescricional, o recente julgamento do Recurso Especial nº 1.724.544/SP, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, determinou que o termo inicial para contagem da prescrição da pretensão de restituição dos valores pagos parceladamente a título de comissão de corretagem seria a data do efetivo pagamento, correspondente ao desembolso total dos valores.
 
O acórdão de relatoria do Ministro Moura Ribeiro observou que “não há sustentação na alegação de que o termo inicial da prescrição seria a data da celebração do contrato pelo simples fato de que nele teria constado o valor total que seria pago a título de comissão de corretagem. A lesão ao direito subjetivo só se deu com o pagamento integral, com o desembolso total da prestação. Dessa forma, na demanda em que se pretende a restituição dos valores pagos parceladamente a título de comissão de corretagem, o termo inicial do prazo prescricional deve ser a data da contraprestação total (global), já que não se pode pleitear a devolução daquilo que ainda não foi pago no seu todo.”
 
Em que pese a questão seja discutível, considerando que a prescrição poderia ser aplicada de acordo com o desembolso de cada parcela, o STJ houve por bem definir que somente após o pagamento total dos valores relativos a comissão de corretagem é que passa a fluir o prazo prescricional de três anos.
 
No entanto, há que se considerar que, ainda que esteja no prazo para eventual pedido de ressarcimento dos valores, aquele que pleitear eventual devolução deverá observar a decisão proferida no Recurso Especial nº 1.551.951/SP, também julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual foi considerada válida a transferência do pagamento da comissão de corretagem ao comprador do imóvel, desde que este seja informado previamente sobre o preço total da aquisição da unidade, com o destaque do valor da comissão.

[1] "Art. 206: Prescreve:
§3º: Em três anos: IV- a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa"

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A atividade de factoring é a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (artigo 15, § 1º, letra “d”, da Lei n. 9.249/95).

É cediço que o setor de factoring e fomento mercantil faz uso de um contrato padrão (o chamado “contrato-mãe”), elaborado por entidade de classe, que estabelece, em linhas gerais, as modalidades do fomento mercantil praticadas no Brasil. 

Na prática, contudo, a atividade orbita na seara da aquisição de títulos vencíveis a certo termo, com antecipação dos recursos em conta bancária. Para cada operação realizada (compra de títulos), um “termo aditivo” (ou contrato de cessão), diferente e específico.

Isso significa que, na apuração de eventual responsabilidade com fundamento em coadministração, não se pode limitar a análise dos elementos fático-probatórios à verificação abstrata das disposições contratuais genéricas, sob pena de se violar o direito de propriedade de terceiro que nenhuma participação teve, efetivamente, na relação material. Nesse sentido é a Jurisprudência:

“AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA – FACTORING. INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO OU DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos termos do § 2º do artigo 2º da CLT, somente haverá responsabilidade solidária para os efeitos da relação de emprego quando uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. É comercial a relação havida entre empresas nos termos de contrato de factoring. A responsabilidade solidária não se presume; decorre da lei ou da vontade das partes, não sendo cabível considerá-la fora dessas situações. Inteligência do disposto no art. 265 do atual Código Civil. Ausência de prova da terceirização de serviços e consequente ausência de responsabilidade das empresas de fomento mercantil. Inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST. (TRT-4 – RO: 00001022020125040372 RS 0000102-20.2012.5.04.0372, Relator: RICARDO TAVARES GEHLING, Data de Julgamento: 27/06/2013,  2ª Vara do Trabalho de Sapiranga)".

A despeito do tema, o TST, no julgamento do Recurso de Revista n. 189800-73.2009.5.03.0147, decidiu que, para caracterização do grupo econômico, é necessário demonstrar a efetiva participação da faturizadora na administração da faturizada:

“(…) As empresas de factoring são normalmente reconhecidas como destinadas à aquisição de créditos mercantis de outras empresas, v.g., usualmente a aquisição de cheques e notas promissárias, atraindo para si os direitos creditórios. É interessante ressaltar que para a origem do factoring contribui a figura do “factor” do antigo império romano, que nas terras conquistadas nomeavam um “consultor de negócio”, geralmente um próspero comerciante, que cuidava de “todos os aspectos do negócio”, sendo remunerado pelos serviços que prestava. Não muito longe dessa perspectiva, o factoring moderno, como empresa de fomento mercantil que se constitui (além de adquirir ativos, fornece recursos para viabilizar a cadeia produtiva), caracteriza-se por atividade mista exatamente por acumular a prestação de serviços com a compra de direitos creditórios, não resumindo suas atividades somente à aquisição de títulos de crédito, podendo também colocar à disposição das empresas faturizadas diversos serviços não creditícios, tais como o acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico, o acompanhamento de contas a receber e a pagar e a seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores, resultando de todos esses aspectos que, afora a aquisição de ativos, a principal finalidade das empresas de factoring é assessorar na gestão de outras empresas, não ensejando sob essa moldura a responsabilidade solidária de que trata o art. 2º, § 2º da CLT (direção, controle ou administração de uma sobre outra empresa). Nesse sentido, praticamente todos os elementos apresentados pelo v. acórdão regional não têm o condão de caracterizar o grupo econômico em razão do nexo de coordenação ou da comunhão de interesses, pois limitam-se exatamente a distinguir as atividades próprias de uma empresa de factoring (acompanhamento do processo produtivo e mercadológico, de contas a receber e a pagar, avaliação de fornecedores e devedores, assistência na gestão comercial de vendas, orientação na administração do controle de fluxo de caixa e carteira de cobrança, prestação de serviços de avaliação oferecendo subsídios na tomada de decisões, tudo visando otimizar a produtividade e reduzir desperdícios, conforme delimitado no v. acórdão regional). Entretanto, dois aspectos delineados pelo eg. TRT justificam a manutenção da responsabilidade solidária, pois evidenciam que o contrato de fomento mercantil extrapolou a órbita do mero assessoramento ou da prestação de serviços para imiscuir diretamente na administração dos negócios da empresa faturizada, quais sejam, a concessão de poderes para a empresa faturizadora negociar prazos e descontos nas compras integradas no processo produtivo da contratante e acompanhar, na qualidade de mandatária, os serviços de contas a receber e a pagar, revelando, portanto, participação ativa e direta da factoring no processo produtivo da empregadora a denunciar os elementos do art. 2º, § 2º da CLT e tornar ileso o referido dispositivo legal (…)”. 

Como se denota, para que sejam preenchidos os requisitos autorizadores da extensão da responsabilidade pelos débitos trabalhistas é imprescindível a existência de provas da administração da empresa-cliente. Nesse mesmo sentido é a Ementa abaixo:

“AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE EMPRESAS DE FACTORING. A interferência das empresas de fomento mercantil nas atividades das três primeiras reclamadas decorre da relação comercial mantida entre as reclamadas, a qual consiste na compra pelas empresas de factoring de direitos creditórios daquelas, não significando tenham as reclamadas a ligação capaz de caracterizar a hipótese de grupo econômico, prevista no § 2º do art. 2º da CLT. Provimento negado. (TRT-4 – RO: 00001828120125040372 RS 0000182-81.2012.5.04.0372, Relator: JURACI GALVÃO JÚNIOR, Data de Julgamento: 25/06/2013,  2ª Vara do Trabalho de Sapiranga)".

Em situação semelhante, o Teixeira Fortes obteve êxito em uma ação trabalhista promovida por uma empregada da cliente faturizada. 

Conforme sustentado pelo Teixeira Fortes, o grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se, pois, como figura resultante da vinculação jus trabalhista que se forma entre dois ou mais entes, favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades que exercem o que, entretanto, não se extrai da celebração de um contrato-padrão de factoring. Nesse sentido foi a decisão da Vara de origem: 

“(…) Em se tratando de vínculo contratual entre as reclamadas para prestação de serviços específicos de factoring, sem que a parte autora lograsse comprovar existência dos requisitos da relação de emprego, ou ainda existência de sucessão, inviável se mostra reconhecer sua responsabilidade pelas verbas ora deferidas (…)”.

Em segunda instância, o TRT seguiu o mesmo raciocínio:

“(…) Por definição, factoring faz parte do direito mercantil e tem por objetivo, a prestação de serviços, fornecendo recursos para médias e pequenas empresas, através de contratos entre ambas, onde aparece como empresa Cedente aquela que empresta, e como empresa Cessionária aquela que solicita os recursos. Além da aquisição dos ativos, a empresa cedente também se responsabiliza por questões administrativas da cessionária, como gerenciar o fluxo de caixa, receber dos compradores, pagar contas, dentre outras (…)”; “(…) entendo que as cláusulas apontadas naquele contrato e pela autora transcritas, por si só não tem o condão de convencer da existência de grupo econômico visto que, a empresa que entra com o capital precisa de garantias mínimas de que seus recursos não sejam mal alocados pela tomadora do empréstimo, fazendo o possível para auxiliar o tomador dos recursos a bem empregá-los, para, com isso, poder reaver o capital empenhado. Aliás, há nessa modalidade uma transferência de risco, visto o empreendedor, que já conta com poucos recursos próprios, não precisar arcar com eventuais inadimplementos por parte dos compradores de seus produtos. A cedente acaba por se responsabilizar pelos créditos oriundos das transações mercantis entre os consumidores e a cessionária, visto ter o interesse em reaver seu capital. O destinatário da prova é o juiz, a quem cabe formar seu convencimento diante dos elementos de convicção trazidos aos autos. No presente caso, o juízo a quo não verificou a verossimilhança das alegações da autora, motivo pelo qual rejeitou o pedido autoral. Fazendo valer, portanto, a regra de distribuição estática da prova, conforme inteligência do art. 333, I do CPC, que dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. A autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, já que não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse suas alegações. Dessa forma, ante a inexistência de qualquer prova de que as empresas pertençam ao mesmo grupo econômico, descabe, então, a dita sucessão de empresas, aplicação do instituto da solidariedade ou subsidiariedade pleiteada pela autora. Abaixo, trago Ementa de julgado do qual me valho para subsidiar a presente decisão: GRUPO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA. O artigo 2º da CLT prevê existência de grupo econômico entre pessoas com personalidade jurídica própria, desde que presentes as demais circunstâncias caracterizadoras, tais como estejam sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial. A documentação acostada aos autos é suficiente a descaracterizar o grupo econômico, porquanto não comprovados os requisitos exigidos pelo art. 2º da CLT. (TRT 8ª R.; RO 0000104-46.2013.5.08.0015; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Graziela Leite Colares; DEJTPA 25/10/2013; Pág. 59) (…)”.

Enfim, a celebração do contrato de factoring não pode ser utilizada – por si só – como argumento para responsabilizar a faturizadora pelas dívidas trabalhistas. Somente se restar comprovado a efetiva participação daquela na administração da faturizada é que os requisitos do § 2º do artigo 2º da CLT estarão preenchidos e o grupo econômico configurado.

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Em setembro desse ano, nos autos do Habeas Corpus n. 399.109, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que configura o crime de apropriação indébita tributária (previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 ) o não recolhimento do ICMS em operações próprias, ainda que o débito tenha sido devidamente declarado pelo contribuinte. O posicionamento do STJ preocupa, pois torna passível de crime o mero inadimplemento. 
 

Em síntese, foram essas as afirmações feitas pelo STJ no referido julgado:
 

(i) é crime contra a ordem tributária não recolher o ICMS declarado;

(ii) não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição; e 

(iii) não interessa o fato de o contribuinte registrar e declarar em guia e livros próprios o ICMS devido, vez que o crime de apropriação indébita não pressupõe clandestinidade.
 

O acórdão, que foi proferido pela 3ª Seção do Tribunal, uniformizou o entendimento do STJ a respeito do assunto, que até então era dividido. Enquanto os Ministros da 6ª Turma de Direito Penal sustentavam que só haveria crime de apropriação indébita tributária no caso de não recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, os Ministros da 5ª Turma não faziam tal distinção e criminalizavam inclusive o não recolhimento do ICMS devido em operações próprias, posição que prevaleceu no julgado em comento.
 

Apesar de a decisão proferida não ter força vinculante, na prática o entendimento deve ser aplicado em todos os casos que chegarem ao STJ, circunstância que revela a importância do julgamento da 3ª Seção.
 

Não são poucas as críticas em relação a esse entendimento fixado pelo STJ. Primeiramente, destaca-se que a ocorrência do crime de apropriação indébita depende do fato do tributo não repassado aos cofres públicos ser descontado ou cobrado de terceiro, sujeito passivo da obrigação tributária, o que não se verifica no caso do ICMS devido na operação própria. No caso, o STJ entendeu que o fato do ICMS ser embutido no preço da mercadoria é capaz de atribuir ao destinatário a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, contrariando os conceitos tributários do Código Tributário Nacional (“CTN”).
 

Além disso, não se pode ignorar que o registro e a declaração do imposto devido em guias e livros próprios demonstram a boa-fé do contribuinte, sendo que, em muitos casos, o não recolhimento do ICMS decorre de dificuldades financeiras da empresa, o que não é incomum considerando a situação econômica do país. Nesse ponto, discorda-se do STJ porque não parece ser razoável criminalizar o empresário por um simples inadimplemento.
 

Enfim, vários são os argumentos que revelam que o entendimento do STJ é bastaste questionável, pois visa criminalizar a mera inadimplência fiscal, contrariando a tese fixada pelo próprio Tribunal em julgamento de recurso repetitivo (REsp nº 1101728 / SP), no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura infração à lei.  
 

No momento, a esperança dos contribuintes é que o Supremo Tribunal Federal analise a questão para reformar esse entendimento. Até lá, infelizmente os contribuintes deverão enfrentar um cenário de insegurança jurídica criado pelo precedente do STJ.

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É muito comum, no dia a dia das Factorings e Fundos de Investimentos, a constatação de situações de aquisição de títulos que apresentem algum tipo de vício ou irregularidade, seja com relação a requisitos legais de preenchimento ou com relação à sua origem.
 
A inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé é tema recorrente e de extrema importância no mercado de cessão de crédito, uma vez que o cessionário não pode ser responsabilizado ou ter seu direito de receber o crédito adquirido questionado por aquele que cedeu o título, ou ainda com relação aquele que o emitiu.
 
O cheque é um ótimo exemplo de título de crédito que deve atender alguns requisitos formais para sua validade e não são raros os casos de empresas que, ao tentar cobrar o cheque, se deparam com alegações de prescrição, vício formal, entre outros.
 
Em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a 3ª Turma entendeu por afastar a ocorrência de prescrição de um cheque, que só teve sua data preenchida mais de quatro anos após a realização da revogação ou contraordem do emitente junto ao Banco emissor.
 
No referido acórdão, a Ministra Nancy Andrighi tece importantes comentários no tocante à necessidade de ser privilegiar a circulação dos títulos de crédito, ressaltando que situações particulares referentes ao momento de emissão do cheque devem ser preteridas em favor da livre e ampla circulação dos títulos de crédito:
 
“[…] o direito deve privilegiar a mais livre e ampla circulação dos títulos de crédito, garantindo a seu portador a segurança de sua aquisição e que o valor nele constante, dentro das regras vigentes, será solvido, independentemente de situações particulares que possam existir no momento em que aquele título foi emitido ou em que ele é apresentado. […] “O interesse social visa, no terreno do crédito, a proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição”.
 
O acórdão ainda faz referência à tese fixada no tema nº 945 dos recursos repetitivos, que diz que a contagem do prazo prescricional tem como marco inicial a data expressamente consignada no espaço reservado para a emissão.
 
A discussão ocorreu, pois, em demanda judicial o emitente do cheque pediu o reconhecimento de sua prescrição, com base na data em que apresentou a revogação ou a contraordem de pagamento ao banco emissor, por entender que referido ato representaria manifestação da vontade do emitente de impedir o saque do título.
 
No entanto, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, o termo inicial da prescrição do cheque, deve ser a data expressamente consignada no espaço reservado para a emissão da cártula, fazendo referência à Súmula 387 do STF, que preconiza: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”.
 
Importante destacar também, do voto da ministra, que não se pode presumir a existência de má-fé do portador do cheque pelo simples fato do preenchimento da data de emissão ocorrer após eventual contraordem para revogação do cheque.
 
A Lei 7.357/85, em seu artigo 16, demonstra também esse entendimento, vejamos:
 
Art . 16 Se o cheque, incompleto no ato da emissão, for completado com inobservância do convencionado com a emitente, tal fato não pode ser oposto ao portador, a não ser que este tenha adquirido o cheque de má-fé.
 
A relatora destacou, em seu voto, que os riscos da emissão de cheque incompleto recaem sobre seu emitente. Assim, a Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para análise das demais questões.
 
Referido acórdão é relevante para a área de recuperação de crédito, pois confere mais segurança às Factorings e Fundo de Investimento na aquisição de títulos de crédito no mercado, vez que a decisão do STJ confere livre circulação a estes, garantindo a seu portador a segurança de sua aquisição e que o valor neles descritos, dentro das regras vigentes, deverá ser solvido, independentemente de situações particulares que possam existir no momento em que aquele título foi emitido ou em que ele é apresentado.

O post Preenchimento posterior de títulos de crédito e efeitos sobre a cessão apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados Associados.