Depois de mais de uma década de espera, e após algumas manobras da União para tentar evitar ou adiar uma derrota que se mostrava iminente, o Supremo Tribunal Federal decidiu no ano passado o que todos os contribuintes aguardavam: o ICMS deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS.
 

Parecia que, enfim, uma das mais antigas discussões pendentes de julgamento no STF havia chegado ao fim. Tudo levava a crer que estava assegurado o direito dos contribuintes de excluírem a parcela do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e, mais importante, de receberem de volta o que pagaram a maior nos últimos anos. Ledo engano. Incansável, o fisco tenta outra vez uma reviravolta. 

Nos últimos dias, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna n. 13 de 2018, que, em resumo, diz que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições é a do valor mensal do ICMS efetivamente pago pelo contribuinte, e não o valor do ICMS destacado nas notas fiscais das vendas, como as empresas vinham entendendo que seria a forma correta. 
 

Com isso, a Receita Federal tenta alterar o resultado prático do julgamento feito pelo STF. De fato, as duas formas de calcular a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS podem apresentar resultados extremamente diferentes, e, por óbvio, o modelo defendido pela Receita Federal causa o menor impacto na arrecadação.  
 

Com a divulgação da referida solução de consulta, a Receita Federal se adiantou em dizer a todos os contribuintes que, quem calcular a exclusão com base no ICMS destacado nas notas, será autuado, terá negado o direito à compensação e responderá pelas multas moratória ou punitiva. Só estarão livres de problemas aqueles que obtiverem decisão judicial dizendo expressamente que a parcela a ser excluída é a do ICMS destacado nas notas. 
 

Ao contrário do que alega a Receita Federal, a fundamentação da decisão proferida pelo STF indica que o que deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS é o ICMS destacado nas notas, e não o ICMS efetivamente pago. Contudo, é fato que o STF não foi claro a esse respeito, ou pelo menos não tão claro como deveria. Esperta como sempre, a Receita Federal se aproveitou dessa brecha para quem sabe tentar virar um jogo que parecia perdido.
 

O STF deve se pronunciar a respeito do assunto quando julgar o recurso de embargos de declaração apresentado pela União contra a decisão que assentou que o ICMS deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS. A forma de calcular a parcela a ser excluída é um dos pontos abordados pela União em seu recurso. Até lá (não há previsão de quando será julgado), a novela, que parecia ter chegado ao final, ganhará mais alguns capítulos. 
 

Arriscamo-nos dizer que mais uma vez a União sairá derrotada dessa disputa, mas essa é uma opinião embasada exclusivamente em critérios jurídicos, o que nem sempre é suficiente para fazer um prognóstico. Em casos como este, de enorme repercussão, outros fatores podem pesar na decisão dos ministros, os quais fogem do alcance da nossa avaliação. 
 

Quem mais sofre com as incertezas que recaem sobre a questão são os contribuintes, que por mais algum tempo ficarão sem saber, com a certeza que se faz necessária, qual o limite do direito que foi reconhecido pelo STF. 

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Em caso patrocinado pelo Teixeira Fortes, a 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou que qualquer pessoa pode figurar como credora fiduciária de imóvel, e que a alienação fiduciária pode ser constituída, inclusive para assegurar o cumprimento de operações de cessão de direitos creditórios.

Ao reverter a sentença que havia declarado nula a alienação fiduciária, constituída em garantia às operações de cessão de créditos, celebradas com um FIDC e uma empresa de fomento mercantil, o acórdão de relatoria do desembargador Mourão Neto observou que o parágrafo 1º, do artigo 22, da Lei  9.514/1997 estabelece que “a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI…”.

E confirmou que “não tem relevância, por conseguinte, que a credora fiduciária não tenha natureza jurídica de instituição financeira”, citando importante precedente sobre o tema[1],  também defendido pelo Teixeira Fortes.

A brilhante decisão do Tribunal confirmou que é lícita a constituição de alienação fiduciária em garantia às operações de cessão de créditos e, a ausência de apresentação dos documentos que comprovam a existência dos créditos negociados pela cedente (no caso concreto, os canhotos de entrega das mercadorias) é suficiente para autorizar o direito de regresso por vício de origem, assegurado pelo artigo 295 do Código Civil[2].

Com o julgamento, a ação anulatória foi julgada improcedente e a credora fiduciária foi autorizada a dar andamento no procedimento de consolidação da propriedade sobre o imóvel oferecido em garantia, para reaver o capital aplicado nas operações fraudulentas realizadas pela cedente.

[1] TJSP, Apelação nº 0022004-71.2013.8.26.0100, 32ª Câmara Cível, Relator: Des. Kioitsi Chicuta, julgada em 11/06/2015.

[2] Código Civil, artigo 295: “Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé”.

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De acordo com o nosso ordenamento jurídico, os credores possuem, na busca pela satisfação de seus créditos, meios típicos postos à disposição do Juízo como forma de coagir o devedor a pagar o seu débito inadimplido.
 
Dentre os meios típicos, cita-se a inclusão do nome do devedor na SERASA e no SCPC (art. 782, § 3º, CPC[1]) e a averbação da ação de execução na matrícula de imóveis e veículos de propriedade do devedor (art. 828, CPC[2]), dentre outras.
 
O que ocorre é que, em muitos casos, tais medidas se mostram infrutíferas ao credor no objetivo de ver satisfeito seu crédito, em virtude das mais variadas manobras evasivas articuladas pelos devedores.
 
Assim, com vistas ao princípio do resultado da execução em favor do credor, com a plena satisfação de seu crédito, foi inserido no Código de Processo Civil o inciso IV do artigo 139[3], que permite ao juiz determinar todas as medidas coercitivas necessárias para garantir o cumprimento da ordem judicial, inclusive em ações de natureza pecuniária.
 
Destaca-se, entretanto, a necessidade prévia de se esgotar os meios típicos para viabilizar o credor a requerer ao magistrado a utilização das medidas atípicas de coerção.
 
Fato é que a aplicação do citado dispositivo do Código de Processo Civil vem ganhando força no Judiciário, como forma de se permitir a utilização de meios atípicos de coerção para o pagamento de dívida, como, por exemplo, cancelamento de cartão de crédito, apreensão de Carteira Nacional de Habilitação ou até mesmo do passaporte do devedor.
 
Em recente decisão preferida pelo Tribunal gaúcho[4], o ex-jogador de futebol Ronaldinho Gaúcho e seu irmão, tiveram apreendidos seus passaportes com vistas a compelir estes ao pagamento de débito de natureza ambiental.
 
Em sua fundamentação, o magistrado constatou que os devedores estavam se esquivando por demasiado tempo do cumprimento de suas obrigações, além de, no curso do processo, não terem cooperado com a Justiça em diversas ocasiões, o que legitimou o deferimento da medida de coerção atípica.
 
Este é mais um precedente favorável no campo da recuperação de créditos, ante a possibilidade, por intermédio do inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil, de se conferir maior celeridade e eficácia na satisfação de obrigações inadimplidas.
 
A evolução deste entendimento, como forma de ampliação das possibilidades de efetividade na prestação jurisdicional é vista com otimismo pelos credores.

[1] Art. 782.  Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá.
§ 3° A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes

[2] Art. 828.  O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.

[3] Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

[4] Processo nº 70076961572.

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Quando um casal se separa e possui imóveis comuns, o entendimento que prevalecia nos Tribunais, até pouco tempo atrás, era o de que os bens do casal são indivisíveis até a partilha, assemelhando-se ao tratamento de indivisibilidade que se dá a uma herança, da qual os herdeiros não podem dispor livremente, nem mesmo da parcela que se refere ao seu quinhão.

A partir desse entendimento, não haveria como se exigir do ex-cônjuge o pagamento de aluguel pelo uso exclusivo do imóvel do casal antes da partilha.

Mas esse entendimento vem mudando ao longo dos anos!

Em recente decisão, prolatada em 28/09/2018, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao Julgar o Recurso de Apelação nº 1042834-05.2017.8.26.0002, da 3ª Câmara de Direito Privado, relatado pelo Desembargador Carlos Alberto de Salles, abordou a fundo o assunto e, por unanimidade, foi reconhecido que, mesmo antes da partilha, o ex-cônjuge deve pagar aluguéis pelo uso exclusivo do imóvel do casal.

Referido acórdão foi assim ementado:

“ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANTES DA PARTILHA. Sentença terminativa, por carência de ação, pela ausência de interesse processual do autor. Irresignação do autor. 1. Extinção do processo sem exame do mérito. Arbitramento de aluguéis. Partilha de divórcio não ultimada. Interesse processual. Configuração. Há obrigação de pagamento de aluguéis pela parte que fez, desde a separação de fato, o uso exclusivo do bem. Em que pese tratar-se de mancomunhão sobre o bem até o momento da partilha – instituto assemelhado à indivisão do monte-mor de uma herança antes da partilha -, deve-se aplicar a regra do condomínio (art. 1.319, CC), possibilitando a cobrança de aluguéis, sob pena de enriquecimento indevido da parte que usufrui o bem por longo período de tempo até que haja a prolação da sentença de partilha. Precedentes deste Tribunal e do STJ. Sentença terminativa reformada.”

Os excertos abaixo, extraídos do referido acórdão, demonstram que, ao que parece, a questão central a ser analisada caso a caso deve ser o enriquecimento ilícito (ou não) do ex-cônjuge que permaneceu na posse do bem. Veja-se:

“… julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal passaram a interpretar a situação por um viés prático. Afinal, a aplicação do raciocínio sustentado pela demandada à realidade fática pode ocasionar verdadeiro enriquecimento ilícito daquele que usufrui do imóvel, por longos anos, até que haja a decisão de partilha e divórcio ou dissolução de união estável o que é inclusive o fundamentado central da causa de pedir do apelante.”

Doutrinadores também têm adotado o mesmo posicionamento:

“Com o fim do relacionamento, modo frequente, fica o patrimônio na posse de somente um dos cônjuges. Sendo dois os titulares e estando somente um usufruindo do bem, impositiva a divisão de lucros ou o pagamento pelo uso, posse e gozo. Reconhecer que a mancomunhão gera um comodato gratuito é chancelar o enriquecimento injustificado. Assim, depois da separação de fato, mesmo antes do divórcio e independentemente da propositura da ação de partilha, cabe impor o pagamento pelo uso exclusivo de bem comum.”[1]

Seria muito cômodo ao ex-cônjuge ou ex-companheiro de alguma forma procrastinar o andamento do processo de separação e permanecer no imóvel do casal sem nada pagar. Parece-nos que a mudança de postura dos Tribunais tem o condão de evitar exatamente esse tipo de situação.

A íntegra do Acórdão acima – que, aliás, cita precedentes do STJ –, pode ser consultada clicando aqui.

[1] Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, cit., p. 341.

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