Uma empresa em recuperação judicial foi condenada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) por ter se apropriado de recebíveis que, antes do processo, haviam sido transferidos para um Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC). Ela terá que restituir tais valores e ficará impedida de receber os pagamentos que ainda não venceram – e são parte da negociação que foi feita com o fundo.
 

A ação envolve a Carjaval Informações, dona do portal GuiaMais e das listas telefônicas Listel e Editel, e o Credit Brasil Fundo de Investimento de Direitos Creditórios, administrado pelo Banco Petra. Eles discutem sobre uma carteira de recebíveis que é formada basicamente por pagamentos feitos, de forma parcelada, pelos anunciantes dos canais da companhia. São cerca de R$ 1 milhão envolvidos.

O caso foi levado à Justiça porque as partes divergem sobre a natureza da operação de transferência desses recebíveis. A empresa sustenta, no processo, que se tratou de uma cessão fiduciária – a chamada trava bancária. Nessa modalidade, a companhia, ao tomar crédito, oferece títulos que têm a receber como garantia do pagamento à instituição financeira.

Já o fundo alega ter comprado o direito de cobrar esses recebíveis diretamente dos anunciantes. Na ação consta que ele antecipou o pagamento desses títulos à empresa, por um valor um pouco mais baixo que o total, e em troca faria a cobrança, por meio do envio de boleto aos anunciantes, e receberia as quantias parceladas.

Existem inúmeras discussões sobre esse tema no Judiciário. De um lado as empresas em crise, que tentam incluir a dívida no plano de recuperação e, dessa forma, liberar os recebíveis até então travados para dar fôlego ao seu caixa, e de outro lado as instituições financeiras, que brigam para se manter fora do processo e permanecer em posse de tais valores.

A jurisprudência vem se consolidando em favor das instituições financeiras. Os tribunais de São Paulo e do Rio de Janeiro, por exemplo, têm reiteradas decisões nesse sentido e já há manifestação sobre o assunto também no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O acórdão envolvendo a Carjaval, no entanto, segundo advogados, é um dos poucos que, além de impedir o uso dos recebíveis pela empresa em recuperação, determina a restituição do que teria recebido dos anunciantes de forma indevida (processo nº 1117906-63.2015.8.26.0100).

Os desembargadores que julgaram o caso, na 18ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, entenderam não haver dúvida de que as partes celebraram "um contrato de cessão e aquisição de direitos de créditos e outras avenças, com transferência onerosa e definitiva da posição de credor".

"A ré-apelante [empresa] objetivava, por intermédio do negócio, transferir seus recebíveis (créditos cedidos); a autora [FIDC], de seu turno, visava adquirir os direitos creditórios mediante pagamento de preço para posteriormente receber os valores derivados dos títulos pendentes de pagamento", afirma em seu voto o relator do caso, desembargador Ramon Mateo Junior.

Representante do FIDC no processo, o advogado Marcelo Augusto de Barros, do escritório Teixeira Fortes, diz que a empresa tentou se aproveitar do processo de recuperação para tentar receber duas vezes o mesmo crédito. "A primeira mediante a cessão dos recebíveis, que o fundo, aliás, pagou à vista, e a segunda por meio da cobrança desses mesmos créditos diretamente aos anunciantes."
 

Ele afirma que a empresa, para impedir o fundo de receber tais créditos, chegou a publicar um aviso no seu site alertando os anunciantes de que os boletos enviados pelo FIDC eram falsos, que tratava-se de golpe e que os pagamentos deveriam ser feitos diretamente a ela. A Carjaval Informações entrou em processo de recuperação judicial no ano de 2015, com dívidas de R$ 120 milhões.

Para Julio Mandel, do Mandel Advocacia, a exclusão dos recebíveis dos processos de recuperação dificulta a reestruturação das empresas. "Porque tudo aquilo que entra no caixa acaba não podendo ser usado pela companhia", afirma. "O tratamento que se dá aos bancos coloca em risco a própria efetividade da Lei de Recuperação [nº 11.101, de 2005]."

O advogado chama a atenção, no entanto, que há uma nova discussão em torno desse assunto. Trata sobre uma cláusula que consta em praticamente todos contratos firmados com instituições financeiras – e têm os recebíveis como garantia – prevendo o pagamento antecipado da dívida no caso de a empresa entrar em processo de recuperação judicial.

Por causa dessa cláusula, é de praxe, nesses casos, o banco reter diretamente da conta do cliente toda a garantia oferecida (que cobre parcelas em atraso e também o que ainda não tinha vencido). Essa prática, diz Mandel, começou a ser coibida pela Justiça.

A 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP, por exemplo, já se posicionou contra a aplicação. Os desembargadores entenderam, ao analisar um desses casos, que os bancos só poderiam se apropriar das parcelas no seu vencimento (processo nº 2048753-61.2017.8.26.0000).

Não haveria motivo para antecipar o pagamento do valor total do contrato, na visão dos magistrados, já que tais garantias não se sujeitam ao plano de recuperação da devedora e, por esse motivo, não haveria mudança alguma em relação às condições previstas.

O advogado foi um dos representantes da Carjaval Informações, no processo julgado pelo TJ-SP, mas preferiu não se manifestar sobre o caso.

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Conforme entendimento da jurisprudência, o proprietário do terreno objeto de incorporação imobiliária não pode ser responsável por dano decorrente de conduta do incorporador, desde que não tenha mantido relação direta com os adquirentes das unidades do edifício, conforme se verá a seguir.

A incorporação imobiliária é definida pelo artigo 28 da Lei 4.591/64 como “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Além disso, a Lei de Incorporação Imobiliária (Lei 4.591/64) elenca uma série de figuras que podem atuar como incorporadores, dentre estes, o proprietário do terreno, motivo pelo qual este último é comumente demandado em discussões acerca de inadimplemento contratual pelas incorporadoras imobiliárias.

Entretanto, o simples fato de ser proprietário do terreno, não pode gerar responsabilização e equiparação à figura do incorporador, não podendo tal relação ser analisada de forma tão simplista.

Imaginemos o caso recorrente em que um incorporador, para adquirir o terreno no qual irá construir a edificação, negocia com o proprietário a permuta do terreno por futuras unidades da incorporação.

Desta forma, o proprietário cede o terreno ao incorporador para que seja feita a construção e, após a conclusão da obra, recebe algumas das unidades autônomas como forma de pagamento.

Contudo, é comum o incorporador, após o início das obras e da comercialização das demais unidades a terceiros, por qualquer motivo, não conseguir cumprir com o contratado pelos adquirentes, deixando de realizar a entrega no prazo avençado ou até mesmo paralisando a obra.

Tal cenário serve para ilustrar as relações que dão origem às diversas demandas judiciais que buscam a responsabilização do proprietário do terreno, utilizando-se do argumento da equiparação ao incorporador.

Entretanto, tal responsabilização não pode existir, conforme entendimento da jurisprudência, pois para que haja a equiparação, é necessário que seja provado o efetivo exercício da atividade de incorporação pelo proprietário do terreno: a relação direta deste na comercialização do empreendimento com os adquirentes das unidades do edifício.

Ou seja, apesar de ser proprietário do terreno em que foi construído o edifício, e por isso, pela Lei de Incorporação pode ser tratado como incorporador, se este não exerceu em qualquer momento a atividade de incorporação imobiliária, não pode ser responsabilizado por qualquer dano dela decorrente.

Isto é, caso o proprietário do terreno não tenha como escopo a realização da construção do edifício e a comercialização das unidades autônomas, este não pode ser equiparado ao incorporador imobiliário, ao passo que ao optar pela cessão dos direitos do terreno ao incorporador, em troca de unidades autônomas, este não participou da negociação das unidades do empreendimento.

Mas bem pelo contrário, tornou-se tão consumidor quanto os outros adquirentes das unidades da incorporação em questão.

Nesse sentido é o entendimento da Quarta Turma do E. STJ, em julgado do REsp 1065132/RS de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão:

"PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO TERRENO. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1.O art. 535 do CPC permanece incólume quando o Tribunal de origem manifesta-se suficientemente sobre a questão controvertida, apenas adotando fundamento diverso daquele perquirido pela parte.
2. A Lei de Incorporações (Lei n. 4.591/1964) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário.
3. No caso concreto, a caracterização dos promitentes vendedores como incorporadores adveio principalmente da imputação que lhes foi feita, pelo Tribunal a quo, dos deveres ínsitos à figura do incorporador (art. 32 da Lei n. 4.591/1964), denotando que, em momento algum, sua convicção teve como fundamento a legislação regente da matéria, que exige, como causa da equiparação, a prática de alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, ou seja, da promoção da construção da edificação condominial (art. 29 e 30 da Lei 4.591/1964).
4. A impossibilidade de equiparação dos recorrentes, promitentes vendedores, à figura do incorporador demonstra a inexistência de relação jurídica consumerista entre esses e os compradores das unidades do empreendimento malogrado.
5. Recurso especial provido.

(REsp 1065132/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 01/07/2013)"

Conclui-se, portanto, desde que ausente a relação direta dos adquirentes de unidades autônomas com o proprietário do terreno, havendo apenas tal relação com o incorporador, não pode o proprietário do terreno ser responsabilizado solidariamente por qualquer tipo de dano causado exclusivamente pelo Incorporador, seja com o atraso ou a não entrega do empreendimento como contratado.

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Os contribuintes não devem mais sofrer os efeitos das normas da Receita Federal do Brasil (“RFB”), que por anos restringiram os chamados “insumos” das empresas, importante fonte de créditos de PIS e COFINS dos contribuintes submetidos ao regime “não-cumulativo” das contribuições, caso das pessoas jurídicas do Lucro Real. Explica-se.
 
Recentemente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) editou a Nota Explicativa SEI 63/2018 para formalizar a orientação quanto à aplicação da tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) a respeito do conceito de insumo.
 
No referido precedente, o STJ declarou a ilegalidade das Instruções Normativas n. 247/2002 e 404/2004 da Secretaria da Receita Federal, que restringiam o direito de crédito aos insumos que fossem diretamente agregados ao produto final, ou que se desgastassem com o contato físico com o produto ou serviço final. De acordo com o STJ, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade e relevância.
 
Em síntese, o conceito de insumo fixado pelo STJ é menos restritivo e se relaciona com a imprescindibilidade ou importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Segundo o Ministro Mauro Campbell Marques, o raciocínio deve decorrer do chamado “teste de subtração”: são insumos os bens e serviços que viabilizam o processo produtivo ou a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados, e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da prestação do serviço ou da produção.
 
Apesar da PGFN reconhecer que o conceito de insumo definido pelo STJ é abstrato, pois não afasta a análise acerca da subsunção do bem ou do serviço nos critérios de essencialidade ou relevância, a nota explicativa deixa claro que a Administração Pública deve acatar a definição de insumo fixada pelo STJ, afastando a definição restritiva dada pelas Instruções Normativas n. 247/2002 e 404/2004.
 
Assim, de acordo com a Nota Explicativa SEI 63/2018, a RFB não deve mais autuar os contribuintes com base nas referidas instruções normativas, e a PGFN está autorizada a não contestar, não interpor recursos, bem como a desistir de recursos já interpostos em ações judiciais que discutem o conceito restritivo das normas da Receita Federal.
 
É certo que essa orientação não irá encerrar a litigiosidade em relação aos bens e serviços considerados insumos em cada uma das inúmeras atividades desenvolvidas no país, porém, entendemos que a nota explicativa gera um pouco mais de segurança jurídica, pois, a partir do chamado “teste de subtração”, os contribuintes passam a ter uma referência sobre os custos e despesas que geram créditos de PIS e COFINS. 

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Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a questão relativa à existência ou não de grupo econômico tornou-se mais complexa e restritiva, sendo insuficiente para a sua declaração a mera existência de sócios em comum. É o que se extrai do artigo 2º, da CLT – mormente pela exceção contida no § 3º:
 
"Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
 
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
 
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)   
     
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

A existência do grupo econômico pressupõe direção, controle ou administração comum das empresas dele integrantes (inteligência do § 2º, do 2º artigo da CLT).
 
Se fundamentada na existência de sócios em comum (§ 3º, do artigo 2ºda CLT), deverá, obrigatoriamente, respeitar os seguintes requisitos: (i) a demonstração do interesse integrado; (ii) a efetiva comunhão de interesses; e (iii) a atuação conjunta das empresas.
 
Com efeito, neste particular, tornou-se encargo do credor demonstrar que entre as empresas há atuação conjunta e interesse comum.
 
Lado outro, ficam resguardadas as empresas que possuem sócios em comum, com atividades distintas, salvo se constatado (i) fraudes, (ii) atos dolosos tendentes à frustração de credores, (iii) existência de confusão patrimonial, (iv) transferências irregulares de bens e recursos, etc.
 
Em abono, entende-se que a intenção do legislador foi a de impedir o reconhecimento de grupo econômico por suposição, baseado em indícios, apenas pelo fato isolado da existência de sócios em comum.
 
Aliado a isso e também se reportando às mudanças trazidas com a Reforma Trabalhista, o legislador também procurou evitar bloqueios/contrições “surpresas” contra empresas que não figuram como devedoras no título executivo, à luz do artigo 855-A, da CLT, aplicando expressamente ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica:
 
"Art. 855-A.  Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"
 
Antes de qualquer sanção/imputação de responsabilidade há de ser oportunizado à parte apresentar a sua defesa, expondo as razões que justifiquem ser incorreta a sua inclusão.
 
Esta obrigatoriedade privilegia os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
 
Destarte, conclui-se que a tendência é que seja reduzido sobremaneira o número de inclusões e bloqueios “surpresas” desmedidos baseados em suposições e/ou indícios.

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