Os acordos extrajudiciais na esfera trabalhista é um tema muito controvertido e que gera posicionamentos conflitantes.
 
De uma forma geral, notamos que os Juízes de primeiro grau têm uma enorme resistência em reconhecer a validade dos acordos realizados sem a chancela judicial, partindo de uma premissa, não raras vezes equivocada, da existência de vício de consentimento.
 
Contudo, em recente julgado (AIRR-608-10.2010.5.04.0002), o Tribunal Superior do Trabalho em Acórdão proferido pela Desembargadora convocada Cilene Ferreira Santos, entendeu pela validade do acordo realizado extrajudicialmente. Os argumentos utilizados pela Desembargadora residiram na assistência do empregado por advogado constituído para tal finalidade e na vultuosa quantia recebida na avença.
 
Inegavelmente, o cerne da discussão está atrelado à existência ou não de vício de consentimento no aceite do acordo por parte do empregado e na mútua concessão de direitos e obrigações.
 
De forma objetiva, acreditamos que a assistência de advogado contratado para tal finalidade elide qualquer alegação acerca da existência de vício de consentimento. Somado a atuação do advogado, deve-se estar presente uma mútua renúncia a direitos e obrigações, por óbvio, não podendo o empregado ser prejudicado em benefício do empregador.
 
Estando assistido por advogado, profissional habitado para sopesar os ônus e bônus da composição parece-nos meio estranho o Poder Judiciário declarar viciada a manifestação de vontade do empregado. Com o entendimento emanado no Acórdão alhures citado, a atuação do advogado encontra-se mais prestigiada.
 
Com efeito, os acordos extrajudiciais são firmados com a precípua finalidade de prevenir litígios e entregar mais rapidamente e de maneira indireta a prestação jurisdicional, já que o Poder Judiciário encontra-se sobremaneira carregado de processos, que em muitas vezes são resolvidos através de acordo em primeira audiência.
 
Entretanto, importante destacar que o acordo celebrado extrajudicialmente, não afastará o risco de eventual reclamação trabalhista, pois, como se denota, o posicionamento ainda não é pacífico. Na realidade, somente o acordo homologado judicialmente é capaz de trazer segurança aos jurisdicionados.
 
Assim, se as partes optarem pelo acordo extrajudicial, recomenda-se que o termo contenha de forma discriminada e detalhada o que está sendo negociado para, em eventual declaração de nulidade da avença, a empresa ter a possibilidade de compensar/deduzir os valores pagos sob a mesma rubrica.

Denis Andreeta Mesquita
denis@fortes.adv.br

Gabriela Rodrigues Ferreira
gabrielaferreira@fortes.adv.br

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A arbitragem, regulamentada no Brasil pela Lei nº 9.307/96, consiste em um mecanismo privado de resolução de conflitos em que as partes, valendo-se da autonomia privada, delegam a uma ou mais pessoas, então denominadas árbitros, os poderes para decidir litígio existente entre elas, sem a intervenção do Poder Judiciário.

Já se utilizava a arbitragem no Brasil antes mesmo da promulgação da Lei nº 9.307/96, porém, as sentenças proferidas em procedimento arbitral somente passavam a ter eficácia após a homologação do Poder Judiciário, o que gerava certa dose de incerteza e apreensão às partes que submetiam seus litígios a arbitragem.

Com o advento da Lei nº 9.307/96, as sentenças arbitrais passaram a ostentar eficácia plena, sendo passíveis de execução imediata e prescindindo de homologação pelo Poder Judiciário.

É preciso salientar que a execução da sentença arbitral deve ser realizada perante o Poder Judiciário, uma vez que aos árbitros e tribunais arbitrais a lei não confere poderes para executar o comando de suas sentenças.

Hoje, pode-se afirmar que a arbitragem está amplamente consolidada no cenário nacional, sendo que o Brasil é o país com maior número de arbitragens internacionais dentre todos os países da América Latina.

O sucesso da arbitragem em muito se deve à maior celeridade do procedimento se comparado ao processo judicial, além da alta qualidade técnica das sentenças, uma vez que os árbitros escolhidos pelas partes para decidir o litígio serão verdadeiramente especialistas na matéria posta em discussão.

Outros aspectos que tornam o procedimento arbitral atrativo dizem respeito ao absoluto sigilo do procedimento, de modo que só tomam conhecimento do litígio os árbitros e as próprias partes, bem como a possibilidade que se confere às partes de moldar o procedimento segundo as suas próprias convenções e interesses, podendo eleger o local da arbitragem, a legislação aplicável, a forma de produção de provas, os prazos para apresentação de defesa, a forma de divisão dos custos, etc.

Uma questão que sempre vem à tona quando se trata de arbitragem são os custos que envolvem o procedimento, pelo que Teixeira Fortes Advogados Associados fez o levantamento dos valores do procedimento em Câmaras Arbitrais sediadas em São Paulo e Rio de Janeiro. Para visualizar o resultado do levantamento clique aqui.

Basicamente, os custos que envolvem o procedimento arbitral se restringem a taxas de registro e de administração, além dos honorários devidos aos árbitros. Despesas extraordinárias, como por exemplo, honorários periciais, não são cobertos pelos valores das taxas.

A taxa de registro é devida em função do pedido de instauração da arbitragem, cujo valor é variável a depender da Câmara Arbitral eleita para decidir o litígio.

A taxa de administração não possui definição específica na maioria dos regulamentos das Câmaras Arbitrais, podendo ser conceituada como o valor exigido pelo órgão arbitral para administrar o litígio até decisão final. Os valores da taxa de administração geralmente são fixados em percentual calculado sobre o valor da causa.

Já os honorários arbitrais, nada mais são que a remuneração devida aos árbitros pela atuação no litígio. A forma de cálculo desses honorários varia conforme o disposto nos regulamentos das Câmaras Arbitrais, mas geralmente são calculados tomando por base o regime de horas trabalhadas, cujos valores são pré-fixados nos regulamentos das Câmaras Arbitrais.

Pelas vantagens oferecidas, a depender da complexidade do litígio, o que reclama maior qualificação do julgador, os valores envolvidos na disputa e a necessidade de solução mais célere para a demanda, a arbitragem se revela uma opção a ser efetivamente considerada por traduzir modelo de solução de conflitos que permite a obtenção de decisão de alta qualidade técnica e em menor lapso temporal, apta a atender com grande efetividade os interesses das partes.
 
 
gustavoneves@fortes.adv.br

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A construção civil e a incorporação imobiliária estão entre as atividades que geram mais discussões na área tributária perante os Tribunais. Alguns temas já possuem jurisprudência consolidada, outros estão se fortalecendo, e alguns ainda estão longe de ter uma solução. Tudo isso se deve à sanha arrecadatória do Fisco, que incorre em inobservância da legislação para alcançar seu objetivo.

A forma de tributação do ISS na construção civil é um fator a ser considerado. Por ser um imposto municipal, existem normas e regulamentos específicos aplicáveis a cada um dos Municípios, o que obriga que prestador e tomador adotem diversos procedimentos e cumpram diferentes obrigações, muitas delas ilegais. Adiciona-se, ainda, que os números e valores envolvidos normalmente são altos, despertando maior interesse fiscalizatório. Mas não apenas os Municípios são os vilões, lembrando que os Estados e a União Federal também cometem ilegalidades para arrecadar mais do que o devido.

Assim, destacam-se alguns temas e teses tributárias de interesse de empresas do ramo de construção civil e incorporação imobiliária debatidos nos Tribunais e, com certeza, outros ainda virão.

I. EXCLUSÃO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS

Síntese da tese: os valores dos materiais empregados na obra de construção civil devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, bem como as subempreitadas já tributadas pelo imposto, independentemente de previsão em lei municipal. A discussão diz respeito à definição do preço do serviço e vigência do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68.

Status: Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 603.497 com decisão favorável aos contribuintes, conforme ementa a seguir. Há, também, a proposta de Súmula Vinculante nº 65 pendente de aprovação.
 

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.[1]

Após o reconhecimento da Repercussão Geral pelo STF, o Superior Tribunal de Justiça reviu seu posicionamento e assentou a possibilidade da dedução, inclusive na vigência da Lei Complementar nº 116/03.
 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. É possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores das subempreitadas e dos materiais utilizados em construção civil. O STF, ao julgar o RE 603.497-MG, no rito do art. 543-B do CPC, entendeu ser possível, mesmo na vigência da LC n. 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. No mesmo sentido, no RE 599.497-RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, pois o art. 9º do Dec.-Lei n. 406/1968 foi recepcionado pela CF. Precedentes citados: REsp 976.486-RS, DJe 10/8/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.228.175-MG, DJe 1º/9/2011, e AgRg no Ag 1.410.608-RS, DJe 21/10/2011.^[2]

Mesmo diante da decisão do STF, alguns municípios ainda pretendem a tributação do ISS sobre o valor total da obra, caso em que se faz necessário o ajuizamento de ação judicial para o reconhecimento do direito à dedução.

II. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL REALIZADA EM IMÓVEL PRÓPRIO

Síntese da tese: não incide ISS se o incorporador promover a construção em terreno próprio, por sua conta e risco, e realizar a venda das unidades autônomas, por não ocorrer a prestação de serviços a terceiros.

Status: Não há Repercussão Geral reconhecida ou Recurso Repetitivo. Entretanto, o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que na hipótese não ocorre o fato gerador do ISS, conforme ementa abaixo:
 

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.
2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.
3. Embargos de divergência providos.”^[3]

III. CONCESSÃO DO “HABITE-SE” VINCULADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS

Síntese da tese: A municipalidade não pode se negar a conceder o “habite-se” do imóvel em razão da existência de débitos tributários não quitados.

Status: Não há Repercussão Geral reconhecida ou Recurso Repetitivo, mas diversos julgados ratificam a tese, conforme decisão abaixo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
 

“Processual civil. Mandado de Segurança. Obtenção de Certificado de Conclusão de Obra – "habite–se" – condicionado ao pagamento de ISS. Ato coator fundado no artigo 83, da Lei Municipal 6.989/66. Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Lei de efeitos concretos e imediatos. Pertinência de mandado de segurança preventivo. Observação que se faz. Mandado de Segurança. Obtenção de Certificado de Conclusão de Obra – "habite–se" – condicionado ao pagamento de ISS. Ato coator fundado no artigo 83, da Lei Municipal 6.989/66. Ilegalidade e abusividade flagrantes a desbordar para inconstitucionalidade. Matéria de suporte para o julgamento. Incidente que se impõe, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do E. Supremo Tribunal Federal. Remessa dos autos ao C. Órgão Especial.”^[4]

Além disso, diversos enunciados do STF, tais como as Súmulas nºs 70, 323 e 547, rechaçam a recusa do “habite-se” como meio coercitivo ao pagamento de tributo.
 

“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”
 
“Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
 
“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

IV. CÁLCULO DO ISS COM BASE EM PAUTA FISCAL

Síntese da tese: Alguns municípios exigem o recolhimento do ISS com base em pauta fiscal mínima expedida por ato do Poder Executivo, inclusive como condição à emissão do “habite-se”, porém tal prática é ilegal, pois se contrapõe à previsão legal de que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Status: Não há Repercussão Geral reconhecida ou Recurso Repetitivo. A maioria das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo afasta a cobrança determinada por pauta fiscal por entender que o ISSQN deve incidir sobre o valor do serviço prestado:

“Apelação – ISS – Construção civil – Lançamento do tributo com base na pauta fiscal – Impossibilidade – Fato gerador é o preço do serviço – Sentença mantida – Recurso não provido.”^[5]

V. TRIBUTAÇÃO DE RECEITA COM PERMUTA

Síntese da tese: Segundo o artigo 30 da Lei Federal nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a receita bruta das empresas que exploram atividades imobiliárias é o valor efetivamente recebido relativo às unidades vendidas.

Status: A teor do Parecer Normativo Cosit nº 9, de 04 de setembro de 2014, a Receita Federal esposou entendimento no sentido de que nos casos de permuta deve ser considerado como receita bruta tanto o valor do imóvel recebido em permuta quanto o montante recebido a título de torna, nos seguintes termos:
 

“Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ. PESSOAS JURÍDICAS. ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS. PERMUTA DE IMÓVEIS. RECEITA BRUTA. LUCRO PRESUMIDO. Na operação de permuta de imóveis com ou sem recebimento de torna, realizada por pessoa jurídica que apura o imposto sobre a renda com base no lucro presumido, dedicada a atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, constituem receita bruta tanto o valor do imóvel recebido em permuta quanto o montante recebido a título de torna. A referida receita bruta tributa-se segundo o regime de competência ou de caixa, observada a escrituração do livro Caixa no caso deste último. O valor do imóvel recebido constitui receita bruta indistintamente se trata-se de permuta tendo por objeto unidades imobiliárias prontas ou unidades imobiliárias a construir. O valor do imóvel recebido constitui receita bruta inclusive em relação às operações de compra e venda de terreno seguidas de confissão de dívida e promessa de dação em pagamento, de unidade imobiliária construída ou a construir. Considera-se como o valor do imóvel recebido em permuta, seja unidade pronta ou a construir, o valor deste conforme discriminado no instrumento representativo da operação de permuta ou compra e venda de imóveis.
Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 14; Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 533; RIR/1999, arts. 224, 518 e 519; IN SRF nº 104, de 24 de agosto de 1988.”

Este entendimento é questionável e para as empresas tributadas pelo lucro presumido possui reflexos no IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Já as empresas tributadas pelo lucro real devem observar o disposto na IN SRF nº 107/1988, que basicamente considera o valor da torna para fins de ganho de capital.

[1] STF; RE 603497 RG/MG; Relatora Ministra Ellen Gracie; j. 04.02.2010; p. 07.05.2010.

[2] STJ; REsp 1.327.755-RJ; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator Ministro Herman Benjamin; j. 18/10/2012, p. 05.11.2012.

[3] EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 05/10/2010

[4] TJ/SP; Apelação nº 1048604-25.2014.8.26.0053; Relator Desembargador Borelli Thomaz, Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; j. 01.06.2016

[5] TJSP; Apelação 0057305-08.2011.8.26.0114; Relator Claudio Marques; Órgão jugador: 14ª Câmara de Direito Público; j. 10.03.2016; p. 22.03.2016.

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A Lei 8.245/1991 assegura ao locatário o direito de preferência na aquisição do imóvel, quando o locador colocar o imóvel à venda durante a vigência do contrato de locação. Nessa hipótese, o locador é obrigado a dar ciência ao locatário dos termos do negócio, informando o valor de venda, a forma de pagamento, a existência de eventuais ônus reais, a fim de que o locatário possa exercer (ou não) o seu direito de preferência na aquisição do bem (artigos 27, parágrafo único, Lei 8.245/1991).
 
O direito de preferência conferido ao locatário decorre da lei e surge desde a assinatura do contrato de locação, independentemente de qualquer ato de averbação no Cartório de Registro de Imóveis.  Nesse sentido, é seguinte trecho do voto prolatado pelo Ministro Marco Buzzi no julgamento do Recurso Especial de nº 912.223-RS[1]:

“Verifica-se que o direito de preferência insere-se nos contratos de locação por força da lei e independe, para ser exercido em face do locador, de qualquer condição a não ser a mera celebração da avença, circunstância bastante suficiente a constituir tal prerrogativa ao locatário.”

Se for desrespeitado o direito de preferência, o artigo 33 da Lei de Locações prevê que o locatário poderá impugnar a alienação e adjudicar o imóvel locado, desde que (i) deposite em Juízo o preço do bem e as despesas pela transferência, (ii) tenha averbado o contrato de locação na matrícula do imóvel, com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência da alienação e (iii) impugne a venda realizada pelo locador no prazo de 6 (seis) meses, a partir do registro da alienação na matrícula do imóvel.
 
Desde que o contrato de locação esteja averbado na matrícula do imóvel, o direito de preferência ganha eficácia real, o que permite que o locatário possa perseguir e adjudicar o imóvel alienado para terceiro.
 
Mas, se o contrato de locação não estiver averbado na matrícula, e caso o locador realize a alienação do bem sem observar o direito de preferência do locatário, caberá a esse último reclamar perdas e danos, não sendo possível adjudicar o imóvel para si. Nessa situação, a Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do locatário de postular a ação indenizatória, conforme decisões abaixo:

“A averbação do contrato de locação no registro imobiliário é medida necessária apenas para assegurar ao locatário o direito real de perseguir e haver o imóvel alienado a terceiro, dentro dos prazos e observados os pressupostos fixados na Lei n. 8.425/1991. A falta dessa providência não inibe, contudo, o locatário de demandar o locador alienante por violação a direito pessoal, reclamando deste as perdas e danos que porventura vier a sofrer pela respectiva preterição. Precedentes.”[2]

“A inobservância do direito de preferência permite ao locatário pleitear perdas e danos pelos prejuízos econômicos sofridos, ainda que o contrato locatício não tenha sido averbado junto à matrícula do imóvel locado.”[3]

“O pedido de perdas e danos decorrente de inobservância do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel não está condicionado ao prévio registro do contrato de locação, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.245/91.”[4]

Por fim, para que o locatário possa reclamar perdas e danos, é necessária a demonstração de que ele (i) possuia condições de adquirir o imóvel na forma ofertada pelo locador no período da alienação, e (ii) que houve efetivo prejuízo pelo não exercício do direito de preferência.

aryane@fortes.adv.br

[1] Recurso Especial de nº 912.223 –RS, Ministro Relator Marco Buzzi, julgado em 06/09/2012.

[2] Recurso Especial de nº 912.223 –RS, Ministro Relator Marco Buzzi, julgado em 06/09/2012.

[3] Recurso Especial nº 1.216.009-RS, Ministra Relatora Nancy Andrighi, julgado em 14/06/2011.

[4] Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.300.580 –RS, Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/03/2016.

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Após mudança de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no EResp nº 1.403.532/SC pela legalidade da incidência do Imposto sobre Produto Industrializado (IPI)  na revenda de produto importado, fundamentado na previsão contida no artigo 46 do Código Tributário Nacional, afastando as alegações dos contribuintes sobre a existência de bitributação.

Contudo, a matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu em 01.07.2016 a Repercussão Geral do tema no Recurso Extraordinário nº 946.648 (Tema 906) e apreciará, agora sob o enfoque constitucional, se é legítima ou não a cobrança de IPI na revenda de produto importado, o que reanima a discussão e a esperança de contribuintes.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, o Recurso Extraordinário foi interposto pelo contribuinte para reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser devido o imposto tanto no momento do desembaraço aduaneiro como na saída da mercadoria do estabelecimento do importador, independentemente da mercadoria ter ou não passado por processo de industrialização. O TRF4 afastou, ainda, a alegação de bitributação ao entender que seriam fatos geradores distintos, pois sustentou haver “equiparação do importador ao industrial, justificando, desse modo, a cobrança nos dois momentos: o do desembaraço da mercadoria e o da saída do estabelecimento importador para o mercado interno”.

No recurso dirigido ao STF alega-se que houve violação ao Princípio da Isonomia Tributária prevista no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, que veda tratamento diferenciado entre os contribuintes que se encontrem na mesma situação. No caso, o importador seria excessivamente onerado em comparação com o industrial e comerciante nacional com a incidência do IPI em dois momentos.
Na realidade, o que se verifica é que a discussão central diz respeito à constitucionalidade da equiparação do importador ao industrial. Isso porque, no caso, o IPI incide sobre operações em que não ocorre industrialização por qualquer modalidade, o que se mostra incompatível com o artigo 153, inciso II e § 3º da Constituição Federal e, por conseguinte, a tributação em dobro, vez que o imposto já incide no desembaraço, não cabendo nova incidência na revenda.

Embora não conste no pronunciamento do STF sobre Repercussão Geral do tema, a incidência do IPI na saída da mercadoria do estabelecimento do importador sem que tenha havido processo industrial caracteriza tributação da sua circulação, de modo que a bitributação não ocorre entre as duas incidências do IPI e sim com o ICMS, violando o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Há, ainda, afronta ao artigo III do GATT, que veda a tributação diferenciada aos produtos dos países signatários.

Por outro lado, o fisco alega que a votação ocorrida mediante plenário virtual teve contagem errônea, de modo que por 6×5 a votação teria sido no sentido da não existência de violação à Constituição Federal e, como consequência, o tema não teria Repercussão Geral, mas o STF não se manifestou a esse respeito até o momento.

Ou seja, a tese sobre a não incidência do IPI na revenda de importado, que parecia perdida, voltará a ser debatida, dessa vez no STF, renovando assim as esperanças dos contribuintes.

priscila@fortes.adv.br

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Em tempos em que o Estado impõe severos encargos tributários aos seus contribuintes, qualquer medida lícita que vise a reduzir este ônus é extremamente bem vinda. Justamente com esse propósito que as pessoas jurídicas utilizam-se da figura dos Juros sobre Capital Próprio (JCP).
 
Por meio deste instituto, criado em 1995 pela Lei n. 9.249, é permitido que a empresa (lucro real) remunere seus sócios ou acionistas com o pagamento de juros pelo capital investido na sociedade, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP. Os valores pagos a esse título podem ser deduzidos como despesa, para efeitos da apuração do lucro real, desde que respeitadas as condições estabelecidas na legislação.
 
A vantagem do pagamento dos JCP está no fato de que o lucro tributável da sociedade pode ser reduzido pela despesa gerada pelo pagamento dos juros aos sócios ou acionistas e com isso a empresa economiza de impostos o equivalente a 34% do respectivo valor pago, enquanto que o ônus gerado pelo pagamento dos JCP aos sócios ou acionistas é de 15% a título de imposto de renda na fonte.
 
Feitas estas considerações, a problemática que se propõe a abordar é o seguinte: empresa que não pagou JCP aos seus sócios ou acionistas ao longo dos últimos 5 anos e que, agora em 2016, decide pagar os juros acumulados no período, pode deduzir a despesa total na apuração do lucro real?
 
A Receita Federal entende que não é possível, mas a verdade é que não há nas normas que tratam dos JCP (Lei n. 9.249/1995, Instrução Normativa da Receita Federal n. 1.515/2014, entre outras) nenhuma disposição que proíba o contribuinte de realizar esta operação, sendo este um dos argumentos defendidos na decisão do Superior Tribunal de Justiça que autorizou uma empresa a fazer a dedução, contrariando a posição do fisco:
 

“MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DISTRIBUÍDOS AOS SÓCIOS/ACIONISTAS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXERCÍCIOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE.
I – Discute-se, nos presentes autos, o direito ao reconhecimento da dedução dos juros sobre capital próprio transferidos a seus acionistas, quando da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2002, relativo aos anos-calendários de 1997 a 2000, sem que seja observado o regime de competência.
II – A legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento.
III – Tal conduta se dá em consonância com o regime de caixa, em que haverá permissão da efetivação dos dividendos quando esses foram de fato despendidos, não importando a época em que ocorrer, mesmo que seja em exercício distinto ao da apuração.
IV – "O entendimento preconizado pelo Fisco obrigaria as empresas a promover o creditamento dos juros a seus acionistas no mesmo exercício em que apurado o lucro, impondo ao contribuinte, de forma oblíqua, a época em que se deveria dar o exercício da prerrogativa concedida pela Lei 6.404/1976".
V – Recurso especial improvido.
(REsp 1086752/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 11/03/2009)”

 
Outro argumento a favor desta operação, desta vez pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é de ordem contábil e considera a aplicação do princípio da competência, o qual prevê que as receitas e despesas devem ser incluídas na apuração do resultado da empresa no período em que ocorrerem.
 
Segundo este órgão, sendo os JCP uma despesa financeira, a sua ocorrência se verifica no momento no qual a sociedade delibera, por ata, em realizar os pagamentos aos sócios a esse título. Assim, existe o respeito ao princípio contábil da competência se houver, em 2016, deliberação para pagar os JCP referentes às rentabilidades experimentadas, por exemplo, em 2013 a 2015 (acórdão n. 1801001.128 de 08/08/2012).
 
Porém, na via contrária deste entendimento, a Receita Federal do Brasil entende que a correta aplicação do referido princípio contábil da competência obriga que “qualquer despesa, para ser admitida como componente do resultado de determinado exercício, deve necessariamente decorrer de fatos geradores considerados no respectivo período apurado e demonstrado”, conforme Solução de Consulta n. 329 – COSIT. Deste modo, seguindo o exemplo proposto acima, seria impossível deduzir, em 2016, despesa com JCP referente a fatos geradores ocorridos em anos anteriores e não deliberadas pela sociedade oportunamente.
 
Veja que, embora se trate de uma medida lícita de economia tributária, os órgãos administrativos, responsáveis por uma primeira análise desta operação, não são unânimes num posicionamento (existem também posicionamentos contrários aos contribuintes no CARF). Não obstante, na via judicial, embora a jurisprudência ainda não esteja consolidada, os contribuintes possuem forte precedente favorável do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, foi ratificado pelos Tribunais Regionais Federal da 3ª e da 4ª Região, autorizando a dedução de despesa com JCP referente a períodos passados.
 
O que se vê, portanto, é mais uma medida legal de economia tributária conferida aos contribuintes que o fisco, impulsionado pela sua ânsia de arrecadar, tenta inviabilizar pela atuação da Receita Federal, e até mesmo do CARF, sendo imprescindível que os interessados nesta operação mais uma vez se socorram ao Poder Judiciário para obter autorização de operação que, em regra, a lei não proíbe.

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