A discussão acerca dos limites que divisam, no campo do planejamento tributário, as condutas ilícitas puníveis com multas, daquelas que caracterizam ilícitos de natureza penal, suscita reflexões importantes.
           
Usualmente, a designação crimes tributários é utilizada tanto para expressar os crimes cometidos contra a ordem tributária, cujas condutas estão tipificadas nos artigos 1º. e 2º. da Lei 8.137/90, como aqueles cometidos contra a Previdência Social, tipificados nos artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal. Neste pequeno artigo, ocuparemo-nos em especial do primeiro grupo, e da importância de se distinguir os limites a partir dos quais a conduta do contribuinte, reputada ilícita, deixa de ser uma evasão fiscal, com as consequências jurídico-tributárias que decorrem da punição administrativa, para se tornar um crime contra a ordem tributária, gerando outra, e mais severa, ordem de consequências.
 
O tema é atual e se reveste da maior importância. A legislação tributária é complexa, e a competição, ferrenha. As múltiplas possibilidades de estruturação de negócios, que ao mesmo tempo emergem e se impõe a empresários dos mais variados setores da economia, por vezes como um imperativo de sobrevivência no mercado, colocam os atores em situações verdadeiramente limítrofes, já que a ação do contribuinte que vier a ser reputada ilícita pela autoridade fiscal, uma vez ultrapassada a fronteira do chamado Direito Tributário Penal – isto é, o sistema de penalidades situadas no interior do Direito Tributário^[1] – por si só dotado de sanções bastante rigorosas, adentrará a seara do Direito Penal Tributário, cujas condutas são tipificadas criminalmente, e podem ser apenadas até mesmo com penas privativas de liberdade.^[2]
 
Dois fatores, presentes em nosso atual sistema tributário, parecem impor a necessidade de identificar com clareza as condutas que, uma vez consideradas ilícitas pelas autoridades fiscais, podem vir a ultrapassar a fronteira Direito Tributário Penal para inserir-se no rol das condutas dolosas que caracterizam os crimes contra a ordem tributária, bem assim os elementos distintivos entre estas e aquelas:
 

(i) a predominante sistemática dos lançamentos por homologação, que obriga os contribuintes a interpretar a complexa legislação tributária a todo tempo, servindo-se ou não de consultoria legal de terceiros; isso amplia a chance de que uma dada interpretação ou planejamento, reputada lícita pelo contribuinte que a realiza, venha ser considerada ilícita, evasiva ou penalmente tipificada pela autoridade fiscal;^[3]

(ii) o fenômeno que faz com que o fisco, no afã de arrecadar mais, distorça o alcance normativo de comandos legais, violando o princípio da legalidade, procurando aberturas e brechas para aumentar a tributação, numa espécie de “planejamento tributário às avessas”, que não raramente enxerga a ameaça de persecução penal como instrumento persuasivo para pagamento de tributos de exigibilidade duvidosa.^[4]

II. Conceitos de elisão, evasão e elusão fiscal:
 

Antes de distinguir as condutas puníveis com multas pecuniárias daquelas tipificadas criminalmente, é necessário fixar com clareza os conceitos de elisão, evasão e elusão fiscal, pois a partir deles se poderá aferir, primeiramente, a licitude ou ilicitude da conduta e, subsequentemente, a existência de tipicidade penal. Isso porque, sendo lícita a conduta do contribuinte que visa, com a prática de determinados atos, uma economia tributária, não se há de cogitar de ilícito penal; sendo, por outro lado, ilícita a conduta, pode-se ou não estar-se diante de um fato também tipificado na lei penal.
 
Essa distinção tem sua importância acentuada em razão da disciplina legal da representação da autoridade tributária para fins penais, como veremos adiante.
 
De forma geral, prevalece na Doutrina certo consenso no sentido de que a elisão fiscal corresponde a uma ação ou conjunto de ações lícitas, praticadas antes da ocorrência do fato gerador, para proporcionar economia de tributos dentro de uma atividade, ou em relação a alguma transação específica, que comportem um ou mais meios de realização; e que a evasão fiscal é uma ação, ou um conjunto de ações ilícitas, praticadas durante ou após a ocorrência do fato gerador, visando à redução ou o não pagamento de tributos.^[5]
 
Essa conceituação, que toma o aspecto cronológico, atinente ao momento da ocorrência do fato gerador, como referencial principal para distinguir o lícito do ilícito, constitui de fato o distintivo nuclear em matéria de planejamento tributário. Gilberto de Ulhoa Canto chega a afirmar que o critério temporal é o único válido para diferenciação entre evasão e elisão.^[6]
 
Sem embargo do relativo consenso existente na doutrina, a partir de pontos de vista diversos, emitidos por outros autores de escol, devemos reconhecer certa ambiguidade daqueles conceitos. Eduardo Marcial Ferreira Jardim enxerga uma sinonímia entre as expressões evasão e elisão;^[7] Hugo de Brito Machado, contrariamente, adota o termo evasão para designar o comportamento lícito, e entende que elisão denotaria o emprego de mecanismos ilícitos de economia tributária,^[8] enquanto Heleno Taveira Torres propõe o conceito de elusão fiscal, que compreenderia as ações por meio das quais o contribuinte, mediante a prática ordenada de atos lícitos, mas desprovidos de substância, tenta evitar a subsunção de certas condutas ao conceito normativo do fato típico e o respectivo consequente tributário, dissimulando a ocorrência do fato gerador.^[9]
 
O critério cronológico, que corresponde ao teste do momento da ocorrência do fato gerador, segundo o qual os atos de organização de negócios privados ocorridos anteriormente a ela seriam lícitos, e os posteriormente, ilícitos, contudo, não é suficiente para responder sequer à questão da licitude ou ilicitude de uma conduta na esfera tributária. O exemplo clássico do comerciante que, num primeiro momento, emite notas fiscais adulteradas para, somente depois, promover a saída das mercadorias de seu estabelecimento, bem demonstra dita insuficiência teórica; o ato em alvitre se dá antes da ocorrência do fato gerador, mas nem por isso é lícito.
 
Ao lado do critério cronológico, outros podem ser também utilizados para aferir a licitude de dada conduta ou conjunto de condutas voltadas à economia tributária. Podemos aqui enumerar os critérios (i) causal, que testa a licitude da causa do negócio jurídico; (ii) substancial, cujo crivo irá atestar a existência de propósito negocial do ato que se pratica, e afastar a ocorrência de manipulação desprovida de substrato econômico; e (iii) sistemático, que afere a presença de manipulação artificiosa da estrutura negocial da qual decorra uma carga tributária menor que aquela que resultaria de estruturação diversa.^[10]
 
Todos esses critérios, bem assim a combinação deles, visam testar a licitude de uma ação ou conjunto de ações em face da legislação tributária que visa combater a evasão fiscal.^[11] A relevância disso para o presente trabalho diz com a necessidade de se indagar inicialmente se, sob o prisma da autoridade fiscal, se está diante de um procedimento lícito (elisivo, como diria a maioria dos autores), ou ilícito (evasivo ou elusivo), pois a constituição definitiva do crédito tributário, que só ocorrerá no segundo caso, é condição sem a qual não se pode dar início à persecução penal, tal como sedimentado pela jurisprudência com a Súmula Vinculante número 24 do STF.^[12]
 
Disso se conclui que (i) se na esfera administrativa, o contribuinte obtém a chancela de sua conduta, nenhuma iniciativa penal poderá ter lugar, eis que não se cogita de ilícito penal se inexistente a evasão, isto é, o ilícito punível administrativamente; (ii) o reconhecimento definitivo da ilicitude do planejamento tributário, na esfera administrativa, mercê do esgotamento das vias recursais pelo contribuinte que tem seus atos total ou parcialmente questionados pelo fisco, constitui requisito de procedibilidade de qualquer iniciativa penal que vise perquirir a ocorrência de conduta tipificada na Lei 8.137/90, paralelamente à evasão punível administrativamente.
 

III. O regime de representação para fins penais:

 
Quando verificada a falta de pagamento ou recolhimento do tributo devido, a falta de declaração ou a declaração inexata, o artigo 44, I, da Lei 9430/96^[13] determina a incidência de uma multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo, conforme o caso.

O artigo 80, parágrafo 5º, II, da Lei 4502/64^[14], determina que o percentual da multa exigível nas hipóteses de lançamento de ofício, seja dobrado nas situações dos artigos 71, 72 e 73, isto é, nos casos de sonegação, fraude e conluio,^[15] disposição que se repete na redação atual do parágrafo 1º. do artigo 44 da Lei 9.430/96.^[16]

É exatamente nesse ponto, quando a multa administrativa é qualificada, ou dobrada, que reside o cerne da questão. No âmbito federal, a representação para fins penais tem previsão legal no artigo 83 da Lei n. 9430/96.^[17] O dispositivo legal determina que os auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte a lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições federais, constatarem fatos que possam caracterizar as condutas previstas nos artigos 1º. e 2º. da Lei 8137/90, procedam com a representação para fins penais.
 
A regulamentação desse dispositivo encontra-se atualmente nos Decretos 2.730/98 e 7570/11.^[18]

Entretanto, conquanto se cuide de diplomas e regimes jurídicos completamente distintos, criou-se uma correlação tal que, a partir da imposição de multa qualificada ou agravada, a representação fiscal para fins penais tornou-se automática, o que gera intensos debates no meio jurídico.^[19]
 
Em diversas oportunidades, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais enfrentou a questão sobre se os tributos federais, apurados em autuações que desconsideraram operações realizadas com o objetivo de planejamento tributário, deveriam ou não ser exigidos com o acréscimo da multa qualificada, e as decisões variam de caso para caso. Mas o fato é que, independentemente da qualificação ou agravamento da multa, nenhuma conduta que, no âmbito de um planejamento tributário, seja realizada por meios formalmente lícitos, desprovida do dolo específico de sonegar, poderá ser caracterizada fato típico penal, se a conduta do contribuinte não se subsumir a alguma daquelas ações expressamente previstas pelo legislador como crime contra a ordem tributária.^[20]
 
Ainda que os atos que ensejam o lançamento de ofício tenham sido praticados com o exclusivo propósito de economia de tributos, como nas situações que Heleno Taveira Torres chama de elusão fiscal, isso não significa nem pode significar a caracterização ipso facto do crime de sonegação fiscal, pois este depende do dolo específico de sonegar tributos. Há que se ter em mente o uso frequente, pelo legislador, de designações de conteúdo impreciso, como “fraude”^[21], que derivam de conceitos construídos a partir do Código Napoleônico para abrandar o formalismo, o que amplia de forma indevida à toda evidência, o leque de situações em que o contribuinte se vê sob o jugo de uma ameaça de ação penal, pois a representação para fins penais é obrigatória para a fiscalização.
 
Em suma, a automática representação para fins penais nos casos de aplicação de multa agravada não se harmoniza com o sistema de normas vigente no país. É providência não prevista em lei, e cujo único escopo é a persuasão ao pagamento de tributos à margem do princípio da legalidade, o ‘planejamento tributário ao contrário’, como apontado por Eurico Martins de Santi, e que deixa sem resposta a questão central pesquisada: a partir de que ponto o planejamento tributário, reputado ilícito pela autoridade competente, passa a constituir ou pode constituir fato típico penal.
           
IV. O dolo como elemento essencial do tipo penal:
 
É certo que o objetivo do processo administrativo tributário é o acertamento do lançamento, tendo como sustentação a busca pela constituição definitiva do crédito tributário, conferindo-lhe a certeza e liquidez necessárias a viabilizar a subsequente inscrição na dívida ativa e aparelhamento da execução fiscal.
 
A atividade realizada pela autoridade administrativa decorre de um direito-dever previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional, que a ele atribui  a competência – atividade vinculada e obrigatória – de constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
 
Mas interessa ao presente trabalho os procedimentos da autoridade administrativa que identificaram as particulares condutas que antecederam o lançamento e propõem a aplicação da multa qualificada ou agravada de 150%, especialmente pelo fato de que, na avaliação da autoridade administrativa,  poderiam configurar crime contra a ordem tributária tipificado nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
 
O direito tributário penal prevê sanção administrativa específica – chamada de multa agravada – para as condutas típicas a que nos referimos, praticadas com sonegação, fraude e concluio. O direito penal tributário, por sua vez, tem interesse nas condutas que objetivam suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas omissivas ou comissivas descritas em lei, para as quais é indispensável o dolo específico como requisito do tipo penal.
 
Vale dizer, a conduta simulatória, fraudulenta e conluiosa que interessa ao direito tributário penal, não é necessariamente a mesma conduta dolosa que interessa ao direito penal tributário.

Parece claro que o elemento justificativo da norma que tipifica como crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, tem como valor essencial a proteção ao erário público vinculada casualmente às ações descritas nos  incisos do art. 1o. da Lei 8.137/90. São delitos de resultado, porém vinculados à conduta por meio qual o resultado teria sido atingido.
 
Tem-se, então, que a descrição das ações as tornariam mais valiosas do que a própria consequência (resultado indesejado) de suprimir ou reduzir tributo. Em outras palavras, se temos a tipificação penal da supressão ou redução de tributos mediante ações taxativamente elencadas na norma, estaria o legislador mais preocupado com as causas pelas quais ocorreria o dano ao erário público do que o próprio resultado?
 
Assim não fosse, desnecessário seria relacionar os comportamentos típicos aptos a ensejar o resultado que a norma penal expressamente procura reprimir, bastando prever, genericamente, conduta causal relacionadas ao dolo, fraude ou simulação para a supressão ou redução de tributo.
 
Neste ponto e para o que interessa ao presente trabalho, reportamo-nos aos já referidos casos de elisão, evasão ou elusão fiscal. O comportamento elisivo, evasivo ou elusivo reconhecido no âmbito do processo administrativo tributário, inclusive com a aplicação das multas qualificadas ou agravadas, não necessariamente implica subsunção ao comportamento valorizado pelo direito penal tributário.
 
Parece-nos correto afirmar que as medidas de planejamento tributário lícitas, quando praticadas com abuso de forma, poderiam ser classificadas como ilícitos típicos à luz das normas antielisivas para o direito tributário administrativo, tendo como consequência a tributação da operação real, mas como ilícitos atípicos para o direito penal tributário.
 
Isto porque, o abuso de forma em uma operação de planejamento tributário representa a adoção de uma conduta permitida por lei – exercício de um direito -, mas com a única finalidade de prejudicar o erário público. Daí, relembrando, decorre a teoria acerca da necessidade de comprovação da substância econômica do negócio jurídico.
 
Um ilícito pode ser definido como um ato contrário a uma norma regulativa de mandato^[22]. Os ilícitos são distintos se levados em consideração os valores incorporados pelas normas tributárias e, de outro lado, os valores incorporados pelas normas de direito penal. O comportamento ilícito reconhecido pelo direito tributário, consistente na existência de sonegação, fraude e conluio no âmbito de uma operação de planejamento tributário (elisivo, evasivo ou elusivo) e tem como valor ou bem protegido o mesmo erário público. Todavia, os comportamentos casualmente relacionados a tais resultados podem ser aceitáveis pelo direito penal tributário, desde que não estejam subsumidos àquelas condutas e resultados previstos nos arts. 1º da Lei n. 8.137/90.
 
A diferença principal passa, a nosso sentir, por uma análise valorativa da conduta, valendo definir sob quais condições as ações de planejamento tributário permitidas, por constituírem mero exercício de um direito subjetivo, passam a ser reprimidas pelo direito tributário administrativo e/ou pelo direito penal tributário.
 
Pensamos que a resposta parece indicar para a identificação valorativa da intenção do autor, pelo objeto e pelas circunstâncias nas quais a conduta não mais representaria o simples exercício de um direito, mas ultrapasse os limites normais usualmente aceitos para o exercício deste mesmo direito.
 
Para fins de direito penal tributário, portanto, deve-se efetivamente ter em vista o resultado valorizado pela norma, consistente na redução ou supressão de tributo, assim como o comportamento adotado para gerar referida consequência, também valorizado pela norma.
 
Tem-se, ainda, os crimes descritos no art. 2o. da Lei n. 8.137/90^[23], que da mesma forma define condutas ilícitas no campo penal tributário. Todavia, a diferença reside na qualificação dos delitos quanto à ocorrência do resultado, demonstrando também condutas típicas penais que independem da efetiva supressão ou redução de tributos. São os chamados delitos de mera conduta. São menos graves e, portanto, foram classificados de forma segregada, prevendo-lhe penalização menos severa.
 
Em todas as condutas descritas nos artigos 1º. e 2º. da Lei 8.137/90 tem-se, igualmente, o dolo como tipo subjetivo. Vale dizer, exige-se a mera consciência e a vontade de realizar a conduta – tipo objetivo – para a configuração do crime. Há, vale lembrar, autores que entendem que a única exceção é a regra constante no inciso I do art. 2o. da Lei 8.137/90, que requer, para a configuração de crime, a presença do elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir (eximir-se total ou parcialmente de pagamento de tributos, contribuições sociais e acessórios)^[24].
 
V. Conclusões:
 
Feitas tais reflexões, parece-nos adequado concluir, em suma, que os negócios jurídicos realizados no âmbito de um planejamento tributário lícito – elisão fiscal – podem vir a ser desconstituídos pelas autoridades fiscais, especialmente naquelas situações nas quais restar reconhecido o abuso de direito.
 
Em tais situações, o reconhecimento genérico de fraude ou conluio usualmente feito pelas autoridades fazendárias, tem dado sustentação à aplicação das multas qualificadas ou agravadas, como o consequente envio de representação ao Ministério Público para fins penais.
 
Todavia, não há a necessária correlação entre a norma tributária sancionatória administrativa que prevê aplicação de multas qualificadas ou agravadas e as normas penais que prevêem as condutas típicas especialmente descritas nos artigos 1º. e 2º. da Lei 8.137/90.

Vale dizer, a norma que prevê a expedição de representação para fins penais de forma automática em todos os casos nos quais resulte mantido o lançamento de multas qualificadas ou agravadas exacerbam a competência legal atribuída à autoridade administrativa tributária, impondo injusto sofrimento ao particular e sobrecarregando desnecessariamente o poder público.
 
As representações para fins penais deveria ser expedida quando identificados, ainda que em tese, as condutas taxativamente descritas nos artigos 1º. e 2º. da Lei 8.137/90, especialmente com apontamento do dolo como elemento subjetivo e, nos casos em que é exigido, o resultado de supressão ou redução de tributos.

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes
cylmar@fortes.adv.br

^[1] SILVA, Juary C. Elementos de Direito Penal Tributário. São Paulo: Saraiva, 1998, página 14. Para Luciano Amaro, o Direito Tributário Penal faz parte do Direito Administrativo Penal, pela imposição de sanções administrativas ao ilícito tributário. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 8ª. edição. São Paulo: Saraiva, página 423.

^[2] E/ou multa, além das penas restritivas de direito, aplicáveis substitutivamente quando presentes certas condições objetivas e subjetivas previstas em lei, atinentes ao fato e ao agente.

^[3] Assim como, dentro dos diversos órgãos da administração tributária, encontramos amiúde entendimentos diametralmente opostos acerca da licitude ou ilicitude de determinados atos ou fatos; o mesmo dentro de tribunais administrativos e das cortes judiciais. A dimensão desse panorama é pública e notória.

^[4] Esse fenômeno foi captado com grande lucidez pelo Professo Eurico de Santi, que afirmou, em artigo recente, que “Esta prática do fisco em nome da defesa legítima dos interesses nacionais, acaba combinando endurecimento da fiscalização com a flexibilização da legalidade para preservar o nível de arrecadação (Base Erosion and Profit Shifting – BEPS) é o que chamamos ‘planejamento tributário ao contrário’. Situação que acaba punindo o bom contribuinte ao mesmo tempo que incentiva o contribuinte mal intencionado a buscar novas técnicas para enganar o governo”. DE SANTI, EURICO. Fisco e contribuintes estão alienados na névoa do sistema. Disponível na internet: <http://www.conjur.com.br/2014-mar-20/eurico-santi-fisco-contribuintes-alienados-nevoa-sistema > Acesso em 25.06.2014

^[5] Essa é o entendimento que predomina na Doutrina. Ricardo Mariz de Oliveira critica veementemente o equívoco conceitual da designação “norma antielisiva” atribuída à Lei Complementar 104, justamente porque, como sustenta, tal norma não poderia ter tido o objetivo de combater algo que, com rigor de verdade, é perfeitamente lícito. Nesse sentido, segundo o renomado autor, a norma em apreço só poderia ser chamada norma antievasiva, pois ilícita é a evasão, não a elisão. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Reinterpretando a Norma Antievasão do parágrafo Único do arigo 116 do Código Tributário Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário nº. 76. São Paulo: Dialética, p. 81.

^[6] CANTO, Gilberto de Ulhoa. Evasão e elisão fiscais, um tema atual. Revista de Direito Tributário nº 63. São Paulo: Malheiros, p. 188.

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Trata-se de estudo cujo escopo é analisar a possibilidade do autor da herança gravar a totalidade de seus bens com as cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, e se tais cláusulas são consideradas uma maneira de blindagem patrimonial do herdeiro-devedor, que receberá os bens gravados com essas cláusulas por ocasião da morte do testador.  

II. Preliminarmente. Definição de Herança, Testamento e Cláusulas restritivas:

Herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma ou mais pessoas que sobrevivem ao falecido[1]. De maneira mais simples, a herança nada mais é do que o patrimônio da pessoa falecida, também chamada de autor da herança.

Testamento é o ato unilateral, solene e revogável, por meio do qual uma pessoa dispõe, para depois da sua morte, de todos os seus bens ou de parte deles. Em que pese tenha conteúdo eminentemente patrimonial, são admitidas as disposições de vontade de caráter não patrimonial – v.g. reconhecimento de filiação, instituição de legatário, destinação dos bens, etc. -, conforme disposição do parágrafo 2º, do artigo 1.857, do Código Civil[2].

Por isso, o testamento é negócio jurídico que em que pese seja realizado em vida, só produzirá efeitos após a morte do autor da herança. Desta feita, o testamento só poderá ser impugnado/contestado pelo (s) interessado (s) quando passar a produzir os seus efeitos.    

Cláusula restritiva é a imposição, feita no testamento, de determinada restrição aos direitos dos herdeiros sobre os bens que serão recebidos por ocasião do falecimento do testador. Tem caráter protetivo e é imposta para tornar permanente a propriedade do bem aos herdeiros, sem a possibilidade de dilapidação do patrimônio do de cujus em razão das dívidas eventualmente contraídas pelo herdeiro.

As cláusulas restritivas podem ser de inalienabilidade, impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade. As duas primeiras impedem a alienação do bem e a sua responsabilização pelo pagamento das dívidas contraídas pelo herdeiro; e a última impede a comunicação do bem com o cônjuge do herdeiro, sendo possível ao testador impor apenas uma ou todas as cláusulas restritivas.

Registre-se que se o testador estabelecer somente a cláusula de inalienabilidade ela importará na impenhorabilidade e na incomunicabilidade, conforme disposto no artigo 1.911 do Código Civil[3] e na Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal[4]. No entanto, se apenas forem estabelecidas as cláusulas de impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade, elas não importarão da inalienabilidade.

Conceituados os termos acima, que são de suma importância para o entendimento da matéria trazida no presente memorando, passemos a analisar a possibilidade das cláusulas restritivas serem impostas para proteção patrimonial dos herdeiros.

III. Imposição de cláusulas restritivas. Legítima dos Herdeiros. Exceção:

Nos termos do artigo 1.846 do Código Civil, se houver descendente, ascendente ou cônjuge sucessível – chamado no Código Civil de herdeiro necessário -, o autor da herança não terá plena liberdade para testar, podendo dispor somente de metade dos bens, que é a parte disponível. A outra metade, obrigatoriamente, pertencerá aos herdeiros necessários.

Esclarece-se. Os herdeiros necessários têm direito a uma porção da herança, denominada legítima. Segundo o artigo 1.847 do Código Civil, a legítima será calculada “sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação[5]”. 

Desta feita, havendo herdeiros necessários, o autor da herança não poderá testar todo o seu patrimônio, mas apenas e tão somente a metade disponível, que poderá ter o destino, ônus e ser entregue a quem o testador quiser. É sobre essa parte que a vontade do testador terá total eficácia e validade.

Isso porque, no que diz respeito à legítima, o testador só poderá onerá-la com as cláusulas restritivas se houver justa causa declarada no próprio testamento. Inteligência do artigo 1.848 do Código Civil:
 

Art. 1.848, CC: Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

A bem dizer, se o testador não justificar as razões que o levaram a estabelecer as cláusulas restritivas sobre todos os bens que serão deixados por ocasião de sua morte, apenas a parte disponível da herança será considerada inalienável, incomunicável e impenhorável, porquanto para que possam recair sobre a legítima, o legislador impôs uma condição ao testador, que se não for por ele observada, não terá eficácia.

Cumpre deixar registrado que a justa causa só passou a ser exigida com a vigência da Lei n. 10.406/2002 (atual Código Civil), a fim de se evitar a redução da legítima a total inutilidade – já que segundo a doutrina da época, o patrimônio não poderá circular livremente na sociedade – tal como frequentemente ocorria com o Código de Clóvis Beviláqua (Lei 3.071/1916), que permitia a imposição das restrições sobre a totalidade dos bens sem qualquer justificativa do testador.

Nessa esteira, Orlando Gomes ensina que “se a instituição da restrição, por si, não é uma aberração jurídica, porque até útil sob determinadas circunstâncias, clausular a legítima contraria a própria essência da reserva legal aos herdeiros necessários. Se existe um patrimônio reservado a certos herdeiros, os bens nele contidos devem ser transmitidos sob as mesmas condições que estavam em vida do disponente”[6], razão pela qual o dispositivo legal acabou por ser alterado, para que o testador fosse obrigado a justificar o estabelecimento das cláusulas restritivas na legítima.

Para os testamentos lavrados na vigência da Lei 3.071/1916, o legislador determina que “aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”[7]. Esta determinação é seguida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo:
 

"Direito civil e processual civil. Sucessões. Recurso especial. Arrolamento de bens. Testamento feito sob a vigência do CC/16. Cláusulas restritivas apostas à legítima. Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Prazo de um ano após a entrada em vigor do CC/02 para declarar a justa causa da restrição imposta. Abertura da sucessão antes de findo o prazo. Subsistência do gravame. Questão processual. Fundamento do acórdão não impugnado.
– Conforme dicção do art. 2.042 c/c o caput do art. 1.848 do CC/02, deve o testador declarar no testamento a justa causa da cláusula restritiva aposta à legítima, no prazo de um ano após a entrada em vigor do CC/02; na hipótese de o testamento ter sido feito sob a vigência do CC/16 e aberta a sucessão no referido prazo, e não tendo até então o testador justificado, não subsistirá a restrição.
– Ao testador são asseguradas medidas conservativas para salvaguardar a legítima dos herdeiros necessários, sendo que na interpretação das cláusulas testamentárias deve-se preferir a inteligência que faz valer o ato, àquela que o reduz à insubsistência; por isso, deve-se interpretar o testamento, de preferência, em toda a sua plenitude, desvendando a vontade do
testador, libertando-o da prisão das palavras, para atender sempre a sua real intenção.
– Contudo, a presente lide não cobra juízo interpretativo para desvendar a intenção da testadora; o julgamento é objetivo, seja concernente à época em que dispôs da sua herança, seja relativo ao momento em que deveria aditar o testamento, isto porque veio à óbito ainda dentro do prazo legal para cumprir a determinação legal do art. 2.042 do CC/02, o que não ocorreu, e, por isso, não há como esquadrinhar a sua intenção nos 3 meses que remanesciam para cumprir a dicção legal.
– Não houve descompasso, tampouco descumprimento, por parte da testadora, com o art. 2.042 do CC/02, conjugado com o art. 1.848 do mesmo Código, isto porque foi colhida por fato jurídico – morte – que lhe impediu de cumprir imposição legal, que só a ela cabia, em prazo que ainda não se findara.
– O testamento é a expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano.
– A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado, quando suficiente para a manutenção de suas conclusões em questão processual, impede a apreciação do recurso especial no particular.
Recurso especial provido."
(Recurso Especial Nº 1.049.354 – SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. J. 18/08/2009).

IV. Justa causa. O que é?:

A justa causa apontada no artigo 1.848 do Código Civil é um conceito subjetivo, aberto e indeterminado, cabendo ao juiz, ao analisar o caso concreto decidir pela sua eficácia ou não, caso haja impugnação pelos herdeiros ou terceiros interessados quando o inventário for aberto.

Evidentemente que as razões do testador devem ser suficientemente claras, descrevendo seus motivos de forma mais minuciosa possível, sob pena de sua vontade não perdurar no caso de eventual impugnação.

A respeito do tema, Alexandre Laizo Clápis, em artigo publicado na Revista do Direito Imobiliário n. 57, afirma que a indicação da causa não é único requisito exigido pelo art. 1.848 do CC/2002 para a imposição das cláusulas restritivas. Referido dispositivo legal determina que ela (causa), seja justa, com razão suficientemente séria e legítima para que se sustente em eventual impugnação feita pelo próprio herdeiro ou por terceiros interessados (cônjuges, credores etc.). Assim, ressalvadas as opiniões contrárias, não basta declaração de que as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade são impostas para preservação ou segregação do patrimônio, pois estas são as finalidades substantiva e primária das referidas cláusulas restritivas. A motivação deverá guardar correlação com as particularidades e circunstâncias que envolvem instituidor e instituído.[8]

Portanto, sendo um conceito meramente subjetivo, recomenda-se que a justa causa seja suficientemente clara, a fim de que em eventual impugnação, o magistrado possa decidir pela sua validade, mantendo, via de consequência, as cláusulas restritivas estabelecidas na legítima pelo testador.

V. Existência de ações de execução em face do Herdeiro. Penhora dos bens recebidos por herança:

No caso de existirem ações de execução em face do herdeiro, e os únicos bens de sua propriedade forem aqueles deixados pelo de cujus, os credores só poderão penhorá-los se não estiverem gravados com as cláusulas de inalienabilidade e/ou impenhorabilidade. Isso, inclusive, é o que dispõe o artigo 649, I, do Código de Processo Civil:
 

"Art. 649, CPC: São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução."

No mesmo sentido, os Tribunais de Justiça Pátrios já se manifestaram acerca do tema:
 

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – BEM IMÓVEL – COM CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE – CONVERSÃO ARRESTO EM PENHORA – IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de bem gravado com cláusula de impenhorabilidade nula é a penhora que sobre ele recai. Conforme determinado no art. 649, inciso, I do CPC, são absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0084.10.002408-6/001. 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Rel. Des.(a) Maria Luiza Santana Assunção. J. 22/04/2015).
 
"EMENTA: Embargos à penhora. Constrição que recaiu sobre imóvel doado. Bem, todavia, clausulado. Enquanto estiverem vivos os donatários, afora as exceções legais, não é possível a penhora sobre imóvel gravado com cláusula de impenhorabilidade. Ação julgada procedente. Recurso provido para esse fim."
(Apelação nº 0001431-42.2010.8.26.0318. 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel. Des. Araldo Telles. J. 27/11/2012).

 
Ou seja, tendo o testador estabelecido as cláusulas de inalienabilidade e/ou impenhorabilidade dos bens deixados por ocasião da sua morte, o credor não poderá ter seu crédito satisfeito com aqueles bens, ainda que sejam os únicos de propriedade dos herdeiros. Essa impossibilidade tem por objetivo respeitar a vontade do falecido, não podendo os direitos do credor se sobrepor a vontade do testador.

Mas, como dito alhures, se o testador não tiver justificado a causa para imposição da cláusula restritiva, o herdeiro receberá a parte que lhe é cabível por lei – a legítima – livre de qualquer ônus, e sobre essa parte poderá recair a penhora para satisfação dos créditos que são objeto de ação de execução. Para isso, o credor terá de ser diligente para que ao tomar conhecimento do falecimento do autor da herança, obtenha cópia do testamento parra averiguar a possibilidade da penhora da legítima do herdeiro-devedor.

A despeito disso, o Egrégio Tribunal Justiça do Estado de São Paulo já se manifestou:
 

“Execução Penhora de direitos sucessórios do executado – Invocação de cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade sobre a legítima prevista no testamento público deixado pela autora da herança Descabimento Testamento feito em 2001, sob a vigência do Código Civil de 1916, vindo a “de cujus” a falecer em 2.011, sob a vigência do novo Código Civil Incidência, por isso, das regras previstas nos artigos 1.848 e 2.042, c/c art. 1.787, de novo diploma legal – Cláusula restritiva da legítima prevista neste testamento que passou a depender de aditamento para declarar a justa causa desta restrição, a ser efetuado no prazo de um ano após a vigência do novo Código Civil, para subsistir, consoante previsto no art. 2.042, parte final Aditamento não realizado neste prazo Insubsistência, por isso, de referida cláusula Constrição determinada que deve ser mantida Recurso improvido.”
(Agravo de Instrumento nº 2010618-82.2014.8.26.0000. 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel. Des. Thiago Siqueira. J. 28/03/2014).
 

Em outras palavras, o credor poderá ter seu crédito satisfeito mediante a penhora da legítima, e nesse caso, o herdeiro-devedor não poderá se beneficiar com a alegação das cláusulas restritivas que eventualmente tenham recaído sobre os bens deixados pelo testador, porquanto ausente a justa causa.

Ainda que assim não fosse, caso os bens deixados pelo de cujus ao herdeiro devedor sejam considerados impenhoráveis em razão das cláusulas restritivas estabelecidas no testamento, o credor poderá penhorar os frutos e rendimentos oriundos desses bens, conforme previsão do artigo 650 do Código de Processo Civil:
 

“Art. 650, CPC: Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.”

Assim, a penhora dos bens recebidos pelo herdeiro-devedor em razão da morte do autor da herança só será possível quando:

• a totalidade dos bens for recebida sem qualquer imposição de cláusulas restritivas; ou

• o testador não tiver indicado expressamente a causa para o estabelecimento de cláusula restritiva sobre os bens que integram a legítima.

Na impossibilidade da penhora da legítima, o credor poderá requerer a penhora dos frutos e rendimentos oriundos dos bens deixados pelo testador, e que agora integram o patrimônio do herdeiro-devedor.

VI. Conclusão:
 

Pelo presente memorando, verifica-se que no Código Civil de 1916, o estabelecimento de cláusulas restritivas sobre o patrimônio do autor da herança era considerado uma forma de blindagem sucessória patrimonial, especialmente porque os gravames recaiam, inclusive, sobre a legítima, sem a necessidade de qualquer justificativa.

No entanto, com a vigência do atual Código Civil, referidas cláusulas deixaram de ser consideradas formas para proteção ao patrimônio que será deixado aos herdeiros, especialmente porque a imposição das restrições deve ser suficientemente clara para que não seja impugnada por terceiros interessados – que podem ser, inclusive, os próprios credores do herdeiro, que arguindo a existência de fraude na imposição das restrições, podem conseguir que as cláusulas sejam invalidadas.

Portanto, conclui-se que não há qualquer segurança jurídica – no que diz respeito à blindagem patrimonial – ao herdeiro que recebe os bens clausulados, porquanto na ausência de justa causa as restrições não poderão recair sobre a legítima. Por outro lado, se existente a justa causa, mas considerada superficial pelo magistrado no julgamento da impugnação proposta pelo terceiro interessado, poderá ter sua eficácia e validade revogada.

Camilla Thais Correa Moriki
camilla@fortes.adv.br

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes
cylmar@fortes.adv.br

[1] In Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, Direito das Sucessões, p. 6, 12ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2012

[2] “Parágrafo 2º, artigo 1.857, CC: São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado.”

[3] Art. 1.911, CC: A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica em impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

[4] Súmula 49, STF. A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.

[5] Bens sujeitos a colação refere-se a adiantamento da herança em vida por doação

[6] apud Silvio Salva Venosa in Direito das Sucessões, p. 165/166, Volume 7, Editora Atlas, 12ª edição, São Paulo, 2012

[7] Artigo 2.042 dos Atos das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil

[8] Fonte: http://www.irib.org.br/html/noticias/noticia-detalhe.php?not=760, em 05/08/2015

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Desde o dia 24/08/2015, o Tribunal de Justiça disponibiliza um novo serviço: as certidões estaduais de distribuições cíveis, criminais e de execuções criminais. O novo sistema permite ao solicitante obter informações sobre determinada pessoa com abrangência em todo o Estado de São Paulo. Antes, era necessário pedir uma certidão em cada comarca de interesse.

Para solicitar o documento, é preciso se dirigir às unidades responsáveis pela expedição ou fazer o pedido pela internet (a depender da data de nascimento da pessoa ou da data de distribuição dos processos, conforme orientação do comunicado SPI nº 53/2015). No caso da certidão online, basta preencher e enviar formulário eletrônico disponível no endereço: 
www.tjsp.jus.br/Institucional/PrimeiraInstancia/SecretariaPrimeiraInstancia/Certidoes/Default.aspx

As folhas de certidões de distribuições criminais e de execuções criminais são gratuitas, ao passo que, para tirar a certidão dos distribuidores cíveis é necessário recolher taxa de R$ 19,40. Ambas – salvo nos casos em que há necessidade de pesquisa manual nos fichários dos distribuidores – ficam prontas em cinco dias a partir da data da solicitação e/ou pagamento.

Dúvidas sobre o novo serviço podem ser enviadas para os endereços jmendescert@tjsp.jus.br (certidões cíveis), spi.apoio@tjsp.jus.br (criminais) e deecrimsaopaulo@tjsp.jus.br (execuções criminais).

__________________________
¹ http://www.tjsp.jus.br/Institucional/PrimeiraInstancia/SecretariaPrimeiraInstancia/Certidoes/Default.aspx

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O Ministério do Trabalho divulgou no dia 21/07/2015 as regras do PPE (Programa de Proteção ao Emprego), medida que o governo havia encaminhado ao Congresso no dia 6 de julho para tentar desestimular demissões em "empresas que se encontram em dificuldades financeiras temporárias".

A proposta permite a redução da jornada de trabalho em até 30%, com redução também do salário — no caso da redução de jornada de 30%, essa redução será de no mínimo 15%, já que o governo deve complementar outros 15% com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

A complementação será limitada a 65% do maior benefício do seguro-desemprego (R$ 1.385,91 x 65% = R$ 900,84).

O programa, cuja vigência teve início no dia 7 de julho com a publicação de medida provisória, foi resultado de negociação das centrais sindicais, indústria e o Planalto.

O PPE funcionará da seguinte forma:

1. Qual é o plano?

Reduzir a jornada de trabalho em até 30%, com redução de salário. Por exemplo, o trabalhador com jornada de 40 horas semanais e salário de R$ 1.000 passaria a trabalhar 28 horas semanais (redução de 30%), com salário de R$ 850 (redução de 15%).

 
2. Qual o prazo do programa?

O programa vale desde o dia 7 de julho, com a publicação da MP.

O esquema vale por seis meses, prorrogável por mais seis. O trabalhador não pode ser demitido nesse intervalo, preserva o saldo do FGTS e permanece com todos os benefícios trabalhistas.

O programa terá vigência até o fim de 2016.

3. A empresa vai pagar um valor maior por hora trabalhada?

Não. A empresa pagará o salário equivalente ao das horas trabalhadas, ou seja, até 70% do salário, se optar pela redução de 30%. O governo deve complementar até metade da parcela restante, com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). A complementação, porém, será limitada a 65% do maior benefício do seguro-desemprego (R$ 1.385,91 x 65% = R$ 900,84).

Por exemplo, numa redução de 30% da jornada, um trabalhador que recebe hoje R$ 2.500 passará a receber R$ 2.125, sendo que R$ 1.750 pagos pelo empregador e R$ 375 pagos com recursos FAT.

4. Todo trabalhador terá parte do salário complementada igualmente pelo governo?

Não. Quando a metade da parcela restante de salário for maior que os R$ 900,84, teto da complementação pelo governo, o trabalhador terá uma complementação menor.

Por exemplo, numa redução de 30% da jornada, um trabalhador que recebe hoje R$ 8.000 passará a receber R$ 6.500,84, sendo que R$ 5.600 (70%) pagos pelo empregador e R$ 900,84 pagos com recursos FAT. Nesse caso, a redução de salário será de 18,75%.
 
Veja abaixo o salário máximo para obter a complementação do governo pelo teto estabelecido:

5. O FAT tem recursos para isso?

O governo afirma que o FAT tem recursos e que o programa, no fim das contas, vai representar economia, por poupar o fundo de desembolsos com seguro-desemprego, além de evitar a queda de arrecadação com INSS, FGTS e imposto de renda.

6. O que acontece depois?

No final do período, o vínculo trabalhista será obrigatório por prazo equivalente a um terço do período de adesão. Por exemplo, se o PPE durar um ano, o trabalhador terá estabilidade por mais quatro meses.

 
7. Qual a vantagem sobre o atual sistema de suspensão do contrato de trabalho (lay-off)?

Para o trabalhador, o salário será maior e por mais tempo (no lay-off ele ganha seguro-desemprego de no máximo R$ 1.385,91 por no máximo 5 meses, renováveis). Se for demitido após o PPE, terá mais acesso ao seguro-desemprego (no lay-off, ele já usa esse benefício, o que pode dificultar o segundo acesso).

Não há vantagem clara para a empresa em relação ao lay-off, já que, embora a empresa reduza parte dos custos com folha de salário e encargos, esses passam a ser calculados sobre o salário complementado — segundo o governo, o custo de salários e encargos para o empregador será reduzido em 27%. No lay-off, o empresário deixa de pagar tanto o salário quanto os encargos.

A nova medida pode ser vantagem, no entanto, no caso de empresas que queiram evitar demissões e já tenham adotado lay-off pelo período máximo permitido.

Para o governo, não haverá perda de arrecadação, já que as empresas continuam pagando encargos (no lay-off não há pagamento de encargo). O custo também cai porque o governo deixa de pagar o seguro-desemprego pago no lay-off e passa a complementar o salário com no máximo 65% do teto do seguro-desemprego.

8. Qualquer empresa pode aderir ao plano?

O plano vale para empresas de qualquer setor.

As empresas e os trabalhadores deverão fixar a decisão em aderir ao PPE por meio de Acordo Coletivo específico, no qual a empresa deverá comprovar sua situação de dificuldade econômico-financeira.

A adesão ao programa será feita coletivamente, empresa por empresa, em assembleia com sindicatos.

 
9. Como a empresa pode comprovar sua situação de dificuldade econômico-financeira?

O critério que norteia a dificuldade econômico-financeira da empresa é o Indicador Líquido de Emprego, que deve ser inferior a 1%. O número representa a variação tolerável no quadro de funcionários ao longo dos 12 meses anteriores à adesão ao programa.

O total de empregados terá de ter diminuído, ficado estável ou aumentado em, no máximo, 1%. Para o governo, esse baixo nível de expansão do emprego mostra que a empresa já apresenta uma tendência a ampliar suas demissões.

A conta é feita da seguinte forma: o número de contratações nos últimos 12 meses menos o total de desligamentos no mesmo período. O resultado deve ser dividido pela quantidade de funcionários que a empresa mantinha em sua folha há um ano e um mês e o resultado deve ser multiplicado por 100.

Empresas que não se enquadrarem no índice poderão encaminhar seu pleito e informações adicionais para análise do Comitê Interministerial do Programa de Proteção ao Emprego.

10. A empresa pode incluir na redução qualquer funcionário?

Não. Ela terá de provar que excluiu as possibilidades de utilização do banco de horas e do período de férias, inclusive coletivas.

11. O funcionário é obrigado a aceitar a redução?

O funcionário de empresa que aderir ao programa será obrigado a participar.

 
12. A empresa poderá optar entre o lay-off e o PPE ou será obrigada a aderir às novas regras?

A empresa poderá optar pelos programas já existentes, como lay-off.

13. Qual o impacto nas contas do governo?

Segundo o ministro do Planejamento, Nelson Barbosa, o programa não vai representar custos e vai ajudar no equilíbrio fiscal. Num cenário em que 50 mil trabalhadores façam adesão ao programa, o governo estima uma economia de R$ 68 milhões – a diferença entre o que seria gasto com seguro-desemprego e os desembolsos para o programa.

14. Como ficam salários de R$ 3.000, R$ 5.000 e R$ 7.000?

Simulação com salário de R$ 3.000:

 
 
 
Simulação com salário de R$ 5.000:

 
 
Simulação com salário de R$ 7.000:

Eduardo Galvão Rosado
eduardo@fortes.adv.br
 
 

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