A P. M. Brasil Indústria e Comércio Ltda. não pode ser punida por demorar para cumprir a cota destinada à contratação de pessoas com deficiência. A decisão é da juíza Mônica Ramos Emery, na 10ª Vara de Trabalho de Brasília. Segundo ela, a aplicação da Lei 8.213/91, que trata do tema, depende não só da oferta de vagas, mas também está sujeita à vontade dos portadores de deficiência ou reabilitados, bem como da existência de pessoas dispostas e qualificadas para ocuparem os postos de trabalho disponíveis nas localidades onde se situam unidades da empresa.

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho acusa a fabricante de cigarros de não cumprir a reserva de vagas para pessoas com deficiência. Em 2011, o órgão constatou que havia apenas 24 pessoas com deficiência na empresa, em um universo de 2.520 trabalhadores nos estados de Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. O artigo 93 da Lei 8.213/91 determina que as organizações devam contratar, do total de empregados do quadro funcional, 5% de pessoas com deficiência ou reabilitadas. Sendo assim, a P. M. deveria ter cerca de 150 empregados nessas condições. Nos autos, a empresa informou que a cota foi atingida em fevereiro de 2013.

Para a magistrada, o objetivo da legislação não é apenas fazer cumprir uma porcentagem de vagas do total de empregados de uma organização. O intuito é a inserção, ou seja, a inclusão social de pessoas com deficiência, para que elas possam ampliar oportunidades sociais, pessoais e laborais. De acordo com provas produzidas, a P. M. não se manteve inerte diante na dificuldade de preenchimento da cota legal. Foram realizados avanços como divulgação de oferta de vagas, contatos com instituições que recebem pessoas com deficiência, oferecimento de capacitação para esses trabalhadores e ainda construção de estruturas de acessibilidade nas unidades.

“Não basta apenas contratar por contratar. Ninguém discutiria que contratar uma pessoa com deficiência para simplesmente ‘encostá-la’ em qualquer cargo no interior de uma empresa fere a dignidade desse trabalhador. É por isso que a empresa, além de contratar, tem que treinar, habilitar, capacitar e, mais ainda, conscientizar os demais da necessidade de aceitar e receber esse profissional no meio ambiente do trabalho sem discriminação”, lembrou. Conforme a magistrada, esse tipo de contratação é lenta, contínua, porém crescente. “Políticas sociais, para terem efeitos duradouros, devem ter bases consistentes”, observou.

Em sua sentença, a juíza Mônica Emery também não considerou necessária a condenação da empresa ao pagamento de danos morais coletivos, como solicitado pelo Ministério Público do Trabalho, pelo atraso no cumprimento da cota legal de contratação de pessoas com deficiência. “A ré não pode ser apenada por suprir as dificuldades encontradas na vida real para inserção de tais profissionais", fundamentou.

Processo: nº 0001632-47.2011.5.10.010.

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A Lei 11.101/05 – Lei de Falências e Recuperação de Empresas (“LFRE”), no entanto, conferiu um privilégio de pagamento, no caso de convolação da recuperação em falência, aos credores que contratarem ou darem continuidade ao fornecimento de bens e serviços para a recuperanda. Nessa hipótese, os créditos gerados serão classificados como extraconcursais.

Esse privilégio visa a beneficiar o credor que colaborou em certa medida para a tentativa de superação da crise da empresa em recuperação, e evitar o completo afastamento dos fornecedores nessas situações.

Créditos sujeitos à recuperação judicial

Antes de passar ao exame dos créditos extraconcursais, cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de negócios celebrados até a data em que a empresa devedora ajuizar pedido de recuperação judicial ficarão sujeitos a esse processo e às suas condições de pagamento, mesmo que as obrigações ainda não estejam vencidas, conforme dispõe o artigo 49 da LFRE.

Crédito extraconcursal

Por outro lado, serão créditos extraconcursais os que decorrerem de negócios celebrados com empresas já em processo de recuperação judicial.

Nesses termos, estabelece o artigo 67 da LFRE que ‘os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei’.

A referida norma tem por objetivo beneficiar os credores que assumiram os riscos de contratar com empresas em crise, privilegiando o seu pagamento em detrimento de outros, no caso da recuperação judicial ser convolada em falência.

O mesmo benefício é concedido para novos negócios celebrados pelos credores que, apesar de terem crédito sujeito à recuperação judicial inscrito na classe dos quirografários, continuarem a fornecer bens ou serviços para a recuperanda, conforme previsto no parágrafo único do artigo 67[1].

O privilégio conferido aos credores nas condições expostas acima, está disposto no artigo 84, V, da LFRE:

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

(…)

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Importante observar que esse privilégio representa uma vantagem em relações aos credores quirografários da falência, pois antecedem eles na classificação estabelecida pelo artigo 83[2], e, consequentemente, preferem a eles os pagamentos que, no caso, são feitos por rateios.

O termo inicial para a classificação dos créditos extraconcursais

Muito embora a LFRE disponha que são extraconcursais os créditos constituídos durante a recuperação judicial, ela não menciona se essa classificação se dá a partir do deferimento do processamento de recuperação ou da aprovação do plano.

A questão do termo inicial para a classificação desses créditos tem servido de argumento para algumas empresas em recuperação, que tentam reduzi-los e sujeitá-los às condições do plano, olvidando-se, no entanto, da importância deles para a superação da crise enfrentada por elas.

Esses créditos também enfrentam a oposição dos credores da falida, que se insurgem contra a sua reclassificação na ordem de pagamento estabelecida no artigo 83.

No entanto, no acórdão publicado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Ministra Nancy Andrighi estabeleceu entendimento sobre o tema a partir da interpretação dos dispositivos da LFRE, assinalando que classificam-se como extraconcursais os créditos de obrigações que se originaram após o deferimento do processamento da recuperação. Confira-se:

DIREITO EMPRESARIAL. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS E DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

São extraconcursais os créditos originários de negócios jurídicos realizados após a data em que foi deferido o pedido de processamento de recuperação judicial. Inicialmente, impõe-se assentar como premissa que o ato deflagrador da propagação dos principais efeitos da recuperação judicial é a decisão que defere o pedido de seu processamento. Importa ressaltar, ainda, que o ato que defere o pedido de processamento da recuperação é responsável por conferir publicidade à situação de crise econômico-financeira da sociedade, a qual, sob a perspectiva de fornecedores e de clientes, potencializa o risco de se manter relações jurídicas com a pessoa em recuperação. Esse incremento de risco associa-se aos negócios a serem realizados com o devedor em crise, fragilizando a atividade produtiva em razão da elevação dos custos e do afastamento de fornecedores, ocasionando, assim, perda de competitividade. Por vislumbrar a formação desse quadro e com o escopo de assegurar mecanismos de proteção àqueles que negociarem com a sociedade em crise durante o período de recuperação judicial, o art. 67 da Lei 11.101/2005 estatuiu que “os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial […] serão considerados extraconcursais […] em caso de decretação de falência”. Em semelhante perspectiva, o art. 84, V, do mesmo diploma legal dispõe que “serão considerados créditos extraconcursais […] os relativos a […] obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial”. Desse modo, afigura-se razoável concluir que conferir precedência na ordem de pagamentos na hipótese de quebra do devedor foi a maneira encontrada pelo legislador para compensar aqueles que participem ativamente do processo de soerguimento da empresa. Não se pode perder de vista que viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da sociedade devedora – objetivo do instituto da recuperação judicial – é pré-condição necessária para promoção do princípio maior da Lei 11.101/2005 consagrado em seu art. 47: o de preservação da empresa e de sua função social. Nessa medida, a interpretação sistemática das normas insertas na Lei 11.101/2005 (arts. 52, 47, 67 e 84) autorizam a conclusão de que a sociedade empresária deve ser considerada “em recuperação judicial” a partir do momento em que obtém o deferimento do pedido de seu processamento. REsp 1.398.092-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/5/2014.

Esse entendimento é também predominante nos Tribunais Estaduais, pois, como visto anteriormente, não há nos artigos 67 e 84, V, da Lei de Falencia nenhuma vinculação à aprovação do plano.

Portanto, podemos afirmar sem nenhuma dúvida que serão considerados extraconcursais todos os créditos decorrentes de negócios celebrados a partir do processamento da recuperação judicial  e independentemente da aprovação do plano.

O termo final

Caso aprovado o plano de recuperação da empresa, a qualidade de crédito extraconcursal permanecerá por ainda mais 2 (dois) anos. Ou seja, um crédito extraconcursal pode ser gerado partir de negócios realizados no lapso compreendido entre o processamento da recuperação judicial (o início) e o prazo de 2 anos contados da aprovação do plano de recuperação da empresa (o fim).

Ultrapassados 2 (dois) anos, a empresa cumpridora do plano recuperação se libera do status “em recuperação judicial” e todos os negócios celebrados com ela a partir desse momento deixam de conferir o benefício de recebimento privilegiado ao credor na eventual decretação de falência.

Clique aqui para ler outro artigo sobre esse tema.

[1] Art. 67 (…) Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.
[2] Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (…) V – créditos com privilégio geral, a saber: (…) b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

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A Lei Complementar 147/2014, publicada no dia 08/08/2014, incluiu o artigo 7º-A à Lei 11.598/2007, que passou a dispensar a apresentação de certidões negativas de débitos referentes a obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas para o registro dos atos societários de empresários e pessoas jurídicas:

“Art. 7º-A: O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três)  âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. 

§ 1^o  A baixa referida no caput deste artigo não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários ou por seus titulares, sócios ou administradores.      

§ 2^o  A solicitação de baixa na hipótese prevista no caput deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores. "

Com isso, houve a desburocratização do registro de atos societários necessários ao desenvolvimento das atividades empresariais, tais como, alterações contratuais que implicam fusão, cisão, incorporação, transformação ou a transferência de controle de sociedades, além de a própria extinção.

Em relação à extinção da sociedade, alertamos que:
 

• a baixa não impede a posterior cobrança ou lançamento de tributos e penas contra seus sócios ou administradores;

• IMPORTANTE: a solicitação de baixa gera a responsabilidade solidária dos sócio ou acionistas em relação aos débitos tributários da sociedade. É muito importante interpretar adequadamente o teor dessa disposição, pois em princípio os sócios não respondem pessoal e objetivamente pelas dívidas fiscais da empresa. Essa responsabilidade dependeria de configuração de algum ato contrário à lei ou ao estatuto social. Com o pedido de baixa, no entanto, o sócio assumirá objetivamente essa responsabilidade, independentemente de qualquer outro requisito.

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O STF entendeu que a inclusão de novo fato gerador por meio de lei ordinária violou o artigo 146, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição federal, que reserva esta competência unicamente a lei complementar. A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 567935, apresentado pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a uma empresa o direito de excluir o valor dos abatimentos incondicionais do cálculo do tributo. O RE teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual e a solução afetará mais de 100 casos semelhantes que estão sobrestados na Justiça Federal.

O ministro Marco Aurélio destacou que, sob a ótica contábil ou jurídica, desconto incondicional é aquele concedido independentemente de qualquer condição, não sendo necessário que o comprador pratique qualquer ato subsequente ao de compra para fazer jus ao benefício e que, uma vez concedido, não será pago. “Ou seja, os valores abatidos repercutem no preço final, o produtor não recebe, mas está compelido a recolher o imposto”, verificou.

Ele argumentou que, ao incluir esta modalidade de abatimento de preços no cálculo do imposto por meio de lei ordinária foi invadida a competência de lei complementar. O ministro observou que fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos previstos na Constituição estão fixados no Código Tributário Nacional (CTN), cabendo ao legislador ordinário papel limitado na instituição de impostos, apenas com o objetivo de harmonizar o sistema impositivo. O ministro sustentou que o legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o regramento básico relativo a fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal.

Ressaltou que, embora proveniente do Congresso Nacional, a lei complementar, por revelar normas gerais em matéria tributária, ou seja, por dispor sobre interesses de todas unidades federativas, é lei do estado nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a federação, incluída a União, sem que isso represente lesão ao princípio federativo. “Em outras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal”, afirmou.

Fonte: STF

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