O regime de sobreaviso é caracterizado pela permanência do empregado à disposição do empregador fora de seu horário e local habitual de trabalho, para, a qualquer tempo, ser convocado à prestação de serviços.
 
Em síntese, nessas condições o empregado não usufrui de repouso completo, e é a ausência de descanso integral que, preponderantemente, gera a obrigação de pagamento do adicional de sobreaviso. 
 
A convocação do empregado pode se dar mediante qualquer meio de comunicação, dentre eles, mas não se limitando a: telefones fixo e móvel, e-mail, whatsapp, etc.
 
Cumpre esclarecer, entretanto, que o simples fornecimento dos meios de comunicação pelo empregador não é capaz de enquadrar o empregado no regime de sobreaviso, sendo de rigor a limitação do direito de ir e vir do trabalhador, com restrição de locomoção.
 
Atualmente a questão é disciplinada pela Súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho:
 

Súmula nº 428 do TST:
 
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
 
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
 
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a
controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

 
Para melhor entendimento, destacamos abaixo dois recentes Julgados da Suprema Corte Trabalhista que ilustram a aplicação da súmula retrocitada:
 
Aplicação do Item I, da Súmula nº 428, do C. TST:
 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVALO INTRAJORNADA. SOBREAVISO. RÁDIO COMUNICADOR LIGADO. – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula nº 428, I, desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 6807120125150082, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 04/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014)

 
Aplicação do Item II, da Súmula nº 428, do C. TST:
 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 4º da CLT. RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se como o tempo, previamente ajustado, em que o empregado permanece, mesmo fora do horário normal de serviço, à disposição do empregador, no aguardo de uma eventual chamada para o trabalho. O labor na referida situação importa na diminuição ou cerceamento da liberdade do empregado de dispor do seu próprio tempo, pois a constante expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe suas atividades regulares. A regra do artigo 244, § 2º, da CLT deve ser compreendida à luz da realidade da época de sua edição, nos idos de 1943, quando os meios de comunicação eram rudimentares e, por isso, era exigida a permanência do empregado em sua casa, a fim de ser localizado de maneira mais rápida. Hoje, porém, é possível que o trabalhador tenha certa mobilidade e, ainda assim, seja prontamente contatado pela empresa, por meio de pager, celular ou outros recursos tecnológicos. Na hipótese, o quadro fático delineado no acórdão regional comprova, efetivamente, a ocorrência de restrição à liberdade do reclamante, conclusão que se extrai da prova testemunhal colhida, a evidenciar sua permanência à disposição da empresa, no labor em regime de sobreaviso, motivo pelo qual se tornam devidas as horas de expectativa pleiteadas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR: 16153220115100003, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 29/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014)

 
Vale reforçar que a sujeição ao sobreaviso gera a obrigação de pagamento adicional no valor de 1/3 do salário normal do empregado por cada hora de sobreaviso, com a limitação de permanência de 24 (vinte e quatro) horas seguidas dentro do regime em comento (inteligência do § 2º, do artigo 244, da CLT). 

Esclarece-se, ainda, que não há que se falar em redução ficta da hora noturna, nem tão pouco em pagamento do adicional noturno, em razão da mera expectativa de um chamado ao trabalho. As mesmas considerações valem para o intervalo intrajornada (destinado à refeição e descanso).
 
Assim, se o empregado for efetivamente solicitado ao trabalho, as horas de labor serão remuneradas independentemente da percepção do sobreaviso.
 
Por fim, é preciso consignar que as horas de sobreaviso possuem nítida natureza salarial e, portanto, quando pagas com habitualidade, deverão, inclusive, integrar a base de cálculo do salário do empregado com reflexo sobre todas as verbas contratuais e rescisórias.
 
Diante do exposto, a fim de se minimizar riscos aos empregadores, aconselhamos observar os alertas abaixo:
 
i) evitar o fornecimento de equipamentos de comunicação corporativa aos empregados;
 
ii) caso seja imprescindível o fornecimento de equipamentos de comunicação corporativa, implementar políticas internas para o uso desse sistema, objetivando evitar o pagamento em excesso de horas de sobreaviso;
 
iii) é recomendável estabelecer previamente as escalas de sobreaviso, com a assinatura dos empregados, deixando à disposição da empresa empregadora apenas o número exato de empregados necessários para os eventuais chamados.

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A autuação aponta como devido cerca de R$ 81,2 milhões de Imposto de Renda, R$ 72,2 milhões de CSLL e multa de 150% do valor total – percentual aplicado quando há indícios de fraude. Os sócios foram indicados pela Receita Federal como responsáveis também pela dívida (devedores solidários).

No caso, a holding possuía ações da empresa Suzano Petroquímica que foram vendidas à Petrobras. Por meio da redução de capital, as ações da petroquímica foram entregues a seus sócios pessoas físicas pelo valor contábil, que as venderam à Petrobras e tiveram o ganho tributado pela alíquota de 15% do Imposto de Renda.

De acordo com o relatório da Receita, uma complexa reestruturação societária foi realizada envolvendo ações de várias empresas do grupo e de empresas chamadas de "veículo", que teriam sido criadas apenas para a efetivar o negócio.

O Fisco analisou o contrato de compra e venda das ações, firmado em agosto de 2007, o termo de fechamento do negócio, de setembro daquele ano, o acordo de encerramento, assinado em novembro, e também contratos preliminares. A Receita desconsiderou a redução de capital por concluir que se tratou de uma simulação para que a Suzano Holding vendesse as ações à Petrobras pagando menos tributos.

No recurso, a holding alega que é expressamente permitida a redução de capital a valor contábil, com base no artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995. A Suzano informou por nota que, como o caso está ainda em andamento, não iria comentar a discussão.

Ao analisar o processo, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do Carf anulou a autuação por entender que a reorganização societária era legítima. Os conselheiros também consideraram que a Lei nº 9.249 autoriza a redução de capital a valor contábil. Além disso, teria sido comprovado o acordo para que os sócios pessoas físicas vendessem as ações, já que o contrato de compra e venda com a Petrobras foi firmado pelos acionistas.

"Não havendo nenhuma ilicitude no procedimento realizado pelos acionistas, não há que se exigir IR e CSLL da Suzano Holding S.A., quando esta sequer recebeu qualquer importância relacionada à venda que os acionistas fizeram à Petrobras", diz o conselheiro Paulo Jackson da Silva Lucas em seu voto.

Segundo o procurador-geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado, foram propostos embargos para esclarecer o teor da decisão e, conforme a resposta, a PGFN decidirá se vai recorrer à Câmara Superior de Recursos Fiscais, que uniformiza a jurisprudência.

O procurador explica que há provas de que, apesar de a operação ter sido feita por pessoa física, era a empresa que estava vendendo os ativos. "Tudo depende da maneira como o negócio é realizado, os contratos e outros documentos, que podem revelar a simulação", afirma Riscado.

Para o procurador, configura falsidade o fato de haver uma transferência prévia de ativos para pessoas físicas logo antes da venda de ações a outra empresa. "Em alguns casos, antes mesmo dos sócios receberem o dinheiro, o valor da venda dos ativos entra na conta da empresa", diz.

No caso da Suzano, de acordo com Riscado, no dia da assinatura do contrato de compra e venda com a Petrobras, o proprietário dos ativos era a própria Suzano. "Assim, foi a empresa que os vendeu."

Há, porém, decisões contrárias a acionistas. A mesma 1ª Turma da 3ª Câmara do Carf manteve a autuação que cobra R$ 16,6 milhões sobre a venda de ações da Móveis Carraro para a Todeschini por meio da família Grapiglia.

Segundo o processo, em setembro de 2007, a Todeschini contratou uma auditoria para analisar balanço da Carraro. Em outubro, o contrato de compra e venda de ações foi assinado entre a Todeschini e os Grapiglia, com prazo de até 110 dias. Em janeiro de 2008 foi registrada a redução, com devolução de ativos aos sócios, sob a justificativa de capital excessivo.

"Buscando uma tributação menos onerosa, a fiscalizada simulou uma operação de alienação de participações societárias na qual o ganho de capital auferido seria tributado nas pessoas físicas dos seus sócios", afirma o relator, conselheiro relator Wilson Fernandes Guimarães, em seu voto. Por nota, o departamento jurídico da Carraro afirmou que nem ela nem a Todeschini têm conhecimento do processo, não são partes dele e nem responsáveis tributários na discussão.

Fonte: Valor Econômico

Leia mais em:

http://www.valor.com.br/legislacao/3629610/carf-aprova-venda-de-acoes-por-meio-de-socio#ixzz3B7rySIrq 

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Batizada de Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), o sistema deve interligar magistrados, autoridades administrativas com competência para expedir ordens de restrição de bens e oficiais de registro de imóveis em todo o país. O sistema já existe no estado de São Paulo e deverá agora ser ampliado para os outros estados.

De acordo com um provimento da Corregedoria Nacional de Justiça (Provimento n. 39), que entrou em vigor em 13/08, a Central deve receber e divulgar entre os seus usuários todas as ordens de indisponibilidade de bens indistintos, ou seja, que não visam ao bloqueio de um imóvel específico, mas de quaisquer imóveis registrados em nome de determinada pessoa física ou jurídica.

Em linhas gerais, o sistema funcionará da seguinte forma: ao decretarem a indisponibilidade de bens de determinada pessoa, magistrados ou autoridades administrativas poderão cadastrar imediatamente a decisão no CNIB. O registro poderá ser feito também por servidores previamente credenciados para essa função. O mesmo deverá ser feito a partir de decisões de levantamento ou cancelamento de indisponibilidade de bens.

Uma vez registrada no sistema, a informação sobre a indisponibilidade passa a estar disponível para todos os oficiais de registro de imóveis do país, que devem obrigatoriamente consultar a CNIB antes de qualquer ato notarial ou de registro relativo a bens imóveis ou a direitos relacionados a estes bens.

Segundo o Provimento n. 39, que institui e regulamenta o funcionamento do sistema, oficiais de registro de imóveis deverão consultar obrigatoriamente a CNIB em pelo menos dois momentos ao longo do dia: na abertura do cartório e uma hora antes do encerramento do expediente. O objetivo da consulta é verificar a existência de comunicação de indisponibilidade de bens e lançar a restrição na matrícula do imóvel, caso ela esteja registrada naquele cartório.

“Não existia até hoje uma forma de fazer essa comunicação de forma rápida, imediata e que chegasse rapidamente a todos os cartórios do país”, afirma o juiz auxiliar da Corregedoria Nacional de Justiça José Marcelo Tossi Silva.

Segundo o magistrado, hoje o processo de indisponibilidade de bens não especificados é feito por meio de ofícios, enviados pelos juízes às Corregedorias dos Tribunais de Justiça e das Corregedorias aos cartórios de registro de imóveis. “A Central aumentará a efetividade das decisões judiciais e extrajudiciais, tornando mais rápida a comunicação e o cumprimento da restrição decretada”, conclui.

Acesso – A CNIB estará disponível no endereço www.indisponibilidade.org.br, mas só poderá ser acessada por usuários cadastrados com o uso de certificação digital. Membros do Ministério Público ou servidores de órgãos públicos que tenham interesse nessas informações, em virtude de suas funções, poderão pedir à operadora da Central o acesso ao sistema, para fins de consulta. O acompanhamento e a fiscalização da Central ficarão sob a responsabilidade da Corregedoria Nacional de Justiça, das Corregedorias Gerais da Justiça e das Corregedorias Permanentes.

Tribunais, Corregedorias Gerais e Regionais terão noventa dias, a partir da vigência do provimento, para indicar os servidores que serão responsáveis por cadastrar magistrados e demais servidores para o acesso ao sistema. No mesmo prazo serão cadastrados os tabeliães de notas e oficiais de registro.

Agência CNJ de Notícias

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No último dia 08 de agosto, entrou em vigor a Lei Complementar n° 147/2014, que introduziu relevantes modificações em relação a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

Uma dessas modificações diz respeito à liberação, para a inscrição no Simples Nacional, das sociedades com atividades de consultoria, de intermediação de negócios, de transporte intermunicipal e interestadual de pessoas, além das prestadoras de serviços de profissões regulamentadas. Essa regra passa a valer a partir de 1º de janeiro de 2015.

Outra se refere à nova classe de credores na Lei de Recuperação de Empresas, formada por credores ME ou EPP. Ou seja, além dos tradicionais credores trabalhistas, credores com garantia real e credores quirografários, agora também haverá a classe dos “titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte” para fins de voto em assembleias de empresas em recuperação judicial.

Mas o que chamou a atenção da indústria de fundos de recebíveis e de empresas de fomento mercantil – tanto que recebemos relevante alerta de atento empresário do mercado – foi a inclusão de disposição que proíbe qualquer limitação à antecipação de recebíveis de ME e EPP. Vejamos abaixo o que diz o novo artigo 73-A do Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequenos Porte (Lei Complementar n° 123/2006):
 

“Art. 73-A. São vedadas cláusulas contratuais relativas à limitação da emissão ou circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte.”

É muito comum, principalmente em vendas ou prestações de serviços a grandes conglomerados (redes de hipermercados, por exemplo) ou a órgãos públicos, a previsão em contrato de vedação de antecipação dos recebíveis sem a anuência do pagador. Em virtude dessa proibição, parte do mercado adotou a prática da operação chamada comissária, cuja negociação, embora plenamente válida entre a cedente do crédito e o cessionário, não geraria, em tese, eficácia perante o sacado, implicando riscos à operação. Justamente em função desses riscos, muitos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) e empresas de factoring se afastaram desse tipo de negociação, em claro prejuízo aos pequenos empresários.

Agora, com a referida alteração legislativa, a operação comissária se tornou, ao menos no rigor da lei, desnecessária em relação aos cedentes enquadrados como ME ou EPP. Qualquer previsão contratual limitadora de negociação de recebíveis por microempresas e empresas de pequeno porte serão consideradas nulas.

Por isso é importante que o empresário saiba quando a sua empresa se enquadra na condição de microempresa e empresa de pequeno porte.

É preciso, por exemplo, ter um faturamento anual de no máximo R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e atender às demais exigências do § 4º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, destacando-se: (i) não possuir uma pessoa jurídica como sócia, (ii) não ser sócia de outra pessoa jurídica, (iii) não ser constituída na forma de sociedade anônima, (iv) não ser resultante de cisão parcial de outra empresa nos últimos 5 (cinco) anos, (v) não possuir um sócio com participação de mais de 10% em outras sociedades, desde que o faturamento global dessas sociedades não ultrapasse o limite de R$ 3.600.000,00.

Além disso, exige-se o requerimento de enquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte perante a Junta Comercial competente e o acréscimo dos termos ME ou EPP, conforme o caso, ao final da denominação social.

Um alerta importante, que por vezes gera certa confusão entre os empresários: uma ME ou EPP não precisa, obrigatoriamente, ser tributada na forma do Simples Nacional. Ou seja, uma empresa que explore a atividade de loteamentos, ou uma sociedade com um sócio domiciliado no exterior, ou ainda com débitos com exigibilidade não suspensa perante o INSS ou a Fazenda nacional, embora lhes sejam vedado o ingresso no Simples Nacional, elas podem se enquadrar como ME ou EPP e se aproveitar dos demais benefícios que lhes são atribuídos pelo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno porte disciplinado pela Lei Complementar n° 123/2006.

O post FIDC/Factoring e as operações comissárias com microempresas apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.