Muito se discute no âmbito jurisprudencial e doutrinário acerca do prazo prescricional aplicado nas ações nas quais se pleiteia a restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem. Há quem entenda que o prazo prescricional é de 3 (três) anos, levando-se em consideração uma situação específica prevista no Código Civil, enquanto outros se inclinam para a aplicação do prazo previsto no Código de Defesa do Consumidor, de 5 (cinco) anos.
 
Em termos legais, a comissão de corretagem é a remuneração devida ao corretor quando ele cumpre o seu dever e realiza a aproximação útil entre o comprador e o vendedor, o que vem previsto no artigo 725 do Código Civil:
 

“A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.”

 
Assim, é praxe no mercado imobiliário que o pagamento da comissão de corretagem seja feito pelo comprador, quando da aquisição de imóveis na planta, e não pela construtora, sendo esse, inclusive, o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
 

“Repetição de indébito cumulada com revisão contratual. Inadmissibilidade. Pactuado se apresenta claro e preciso. Ausência de abusividade ou onerosidade excessiva. Disposições contratuais estão adaptadas ao cotidiano das negociações imobiliárias. Imóveis novos colocados à venda por construtora têm como praxe o pagamento de comissão de corretagem pelo comprador. Devido processo legal observado. Cerceamento de defesa não caracterizado. Prova documental suficiente para a entrega da prestação jurisdicional no mérito. Apelo desprovido.” ^[1]
 

Nas ações em que se discute a devolução da referida comissão, ainda que se reconhecesse a existência de relação de consumo na hipótese, tem-se que a pretensão não se funda em fato do produto ou do serviço, mas na ausência de contratação do serviço de corretagem pelo comprador e o consequente enriquecimento sem causa da construtora (ou do corretor).
 
Sendo assim, seria inadequado, em nosso entendimento, que incidisse nesses casos o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, devendo-se obedecer à regra contida no inciso IV, do § 3º, do artigo 206, o qual prevê que o prazo prescricional da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa é de 3 (três) anos.
 
Um exemplo é o recente caso envolvendo uma Construtora, patrocinado pelo Teixeira Fortes Advogados Associados (processo nº 4018947-23.2013.8.26.0602). Com base em tese defendida pela Construtora, o Meritíssimo Juiz Carlos Eduardo Oliveira de Alencar, da 2ª Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Sorocaba, aplicou o prazo de prescrição de 3 (três) anos, sob alegação de que, como “o objeto da ação, de utilidade econômica para os autores, não é simplesmente a revisão, mas também o ressarcimento”, deveria ser aplicado ao caso o prazo previsto no artigo 206, § 3º, inciso IV do Código Civil.[2]
 
No sentido da referida sentença, são as decisões recentes do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
 

“A pretensão à restituição da taxa de corretagem e serviços de assessoria técnico-imobiliária é fundada na vedação ao enriquecimento sem causa. Desta forma, tem incidência o prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, § 3º, inc. IV, do Código Civil. Ocorrência de prescrição”[3].

“EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL COMISSÃO DE CORRETAGEM E SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI) PEDIDO DE REPETIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PRESCRIÇÃO TRIENAL RECONHECIDA ART. 206, §3º, IV, CC PRECEDENTES SENTENÇA REFORMADA.
1. Em se tratando de restituição de valores pago a título de comissão de corretagem e de assessoria técnica documental, aplicável o prazo prescricional trienal, previsto no art. 206, §3º, inciso IV, do Código Civil, para a pretensão por enriquecimento sem causa.
2. No caso dos autos, o termo inicial do prazo prescricional é 11.11.2007, sendo certo que esta demanda foi ajuizada em 16.12.2011, portanto, quando já expirado o prazo trienal.
3. Recurso provido.”[4]

“Cobrança de serviço de assessoria técnico-imobiliária abusiva – Precedentes – Pedido de restituição de taxas de coordenação e de análise de crédito prescrito – Inteligência do artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil – Inaplicabilidade do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor à espécie – Danos morais não configurados – Apelação provida em parte”.[5]

Tem prevalecido, portanto, o entendimento de que, em casos nos quais se pleiteia a devolução da comissão de corretagem, deve-se aplicar a prescrição trienal, pelos motivos expostos anteriormente.

[1] Apelação nº 0332270-92.2009.8.26.0000. 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP. Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda. Publicado em 28/04/2010.

[2] Sentença publicada no DJE em 08/05/2014.

[3] Apelação Cível nº 0021429-69.2012.8.26.0562, rel. Des. Carlos Alberto Garbi, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 26.03.2013

^[4] Apelação Cível nº 0227293-69.2011.8.26.0100. Rel. Des. Arthur Marques.  35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. j. 27/01/2014.

[5] Apelação nº 0019926-66.2011.8.26.0006, rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 07.03.2013.

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As infrações e respectivas sanções administrativas ambientais estão disciplinadas na Lei Federal n° 9.605 de 12 de fevereiro de 1998. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto Federal n° 6.514 de 22 de julho de 2008.
 
Os valores das multas ambientais, de acordo com o disposto no art. 75 da referida Lei, serão fixados de acordo com o respectivo regulamento. Basta a leitura do Decreto 6.514 para encontrar esses valores.
 
No Estado de São Paulo, no entanto, vigora (ou vigorava) a Resolução nº 32/2010 da Secretaria do Meio Ambiente, que trata dos procedimentos de fiscalização das infrações e respectivas sanções administrativas ambientais, em atendimento ao Decreto Federal nº 6.514/2008. O objetivo dessa resolução, como é peculiar a esse tipo de norma infralegal, seria apenas de reforçar a orientação aos agentes ambientais a respeito da aplicação da legislação federal ambiental.
 
Mas é preciso ficar atento com os valores de multas estabelecidos na referida resolução, já que a grande maioria supera, em muito, os valores previstos no Decreto Federal nº 6.514/2008.
 
Veja o exemplo da tabela abaixo. A multa prevista na resolução estadual chega a ter valor até 3 (três) vezes superior ao determinado na legislação federal:
 

Entendemos que tal situação é irregular e deverá ser questionada sempre que constatada, pois a Resolução SMA nº 32/2010 – por não se tratar de uma lei no sentido estrito –, deveria se limitar a reproduzir o disposto na legislação federal em razão da hierarquia existente entres as normas e, jamais, ultrapassar os limites nela estabelecidos.
 
E essa conclusão é ainda mais reforçada com a entrada em vigor do novel Decreto Estadual (SP) n° 60.342, de 4 de abril de 2014, cujo estatuto legal, em nosso entendimento, tornou ineficaz a Resolução SMA n° 32/2010, na medida em que passou a tratar da matéria relacionada a infrações e procedimentos administrativos ambientais no Estado de São Paulo.

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Já no âmbito federal, dizem que em breve o Governo pode reabrir o Refis da Crise e estender o parcelamento aos débitos vencidos até o ano passado, mas por enquanto são apenas rumores. O que há de concreto a esse respeito é que o Congresso tentou reabrir o Refis e beneficiar todos os contribuintes, por meio da Medida Provisória 627, mas a Presidente vetou a proposta, por entender que, além de implicar grande renúncia de receitas da União, viola a Lei de Responsabilidade Fiscal, já que não foram apresentas as estimativas de impacto e as devidas compensações financeiras.

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São comuns em transações imobiliárias situações em que o comprador questiona o vendedor se ele possui ou não a escritura de aquisição do imóvel, como se fosse essa a prova cabal da propriedade. O que muita gente não sabe é que a escritura pública, enquanto não registrada, não comprova a efetiva transferência da propriedade. Ao menos, não perante terceiros.

Se a escritura pública não estiver registrada no Cartório de Registro de Imóveis competente, a transferência da propriedade não ocorreu efetivamente. É o que diz a expressão popular “quem não registra não é dono”.

Ou seja, se uma pessoa tem uma escritura de um imóvel, não levada a registro, guardada no cofre de casa, essa pessoa não tem ainda a efetiva propriedade do imóvel. Se o vendedor de má-fé, por exemplo, novamente alienar o imóvel, e o novo adquirente, de boa-fé, registrar a escritura, será este último, em tese, o novo proprietário do imóvel.

O artigo 1.227 do Código Civil dispõe que “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos.”.

O artigo 1.245, do mesmo diploma legal, dispõe o seguinte:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como o dono do o imóvel”.

Embora a venda de um mesmo imóvel a duas pessoas distintas possa, em tese, caracterizar um ato ilícito, passível de indenização, a ser discutido em ação própria, ou até mesmo um ilícito de ordem penal, fato é que nosso ordenamento jurídico resguarda o adquirente do imóvel que primeiro fizer o registro. E esse também vem sendo o entendimento dos nossos Tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial nº 104200-SP, assim se manifestou:

“A só e só circunstância de ter havido boa-fé do comprador não induz a que se anule o registro de uma outra escritura de compra e venda em que o mesmo imóvel foi vendido a uma terceira pessoa que o adquiriu também de boa-fé. Se duas distintas pessoas, por escrituras diversas, comprarem o mesmo imóvel, a que primeiro levar a sua escritura a registro é que adquirirá o seu domínio. É o prêmio que a lei confere a quem foi mais diligente. Recursos conhecidos e providos.”

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da mesma maneira, em julgamento do Recurso de Apelação nº 0127460-49.2009.8.26.0003, assim se manifestou em recente decisão proferida pela 4ª Câmara de Direito Privado:

“…Imóvel com outorga de escritura de venda a duas pessoas distintas, registrado o contrato pelo segundo outorgado. Hipótese em que não é atribuída conduta de má-fé ao comprador. Propriedade assegurada àquele que obteve em primeiro lugar acesso ao registro imobiliário. Caso específico que demanda ação entre os Autores e os demais corréus vendedores do imóvel, diante do que ficou enunciado no curso da instrução, mas não deduzido na inicial desta. Má-fé que não se presume. Sentença de improcedência mantida. Preliminar rejeitada e recurso não provido.”

Como se viu, a simples “escritura” não garante ao adquirente a propriedade do imóvel. Há necessidade de levá-la a registro, a fim de que a propriedade (domínio) do bem seja efetivamente transferida.

Também não é difícil encontrar em transações imobiliárias dúvidas se, naquela operação, há necessidade ou não de escritura pública. A resposta é simples: afora as exceções previstas em lei (por exemplo, alienação fiduciária em garantia, e imóveis adquiridos por meio do Sistema Financeiro da Habitação – SFH), se a operação envolver valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País, haverá necessidade de se lavrar uma escritura pública. Caso contrário, se o valor for inferior a 30 salários, a transferência da propriedade poderá ocorrer mediante registro de instrumento particular.

É o que diz o artigo 108 do Código Civil:

“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

Em quaisquer das hipóteses (escritura pública x instrumento particular), como se viu acima, é muito importante que seja realizado o registro do instrumento. Sem isso, não há transferência da propriedade.

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Nos últimos anos, muitos contribuintes detentores de participações societárias adquiridas nas décadas de 1970 e 1980 têm buscado no Poder Judiciário o reconhecimento do direito à isenção do Imposto de Renda (IR) incidente sobre o ganho de capital na alienação das referidas participações, benefício este que era previsto no artigo 4º do Decreto-lei n. 1510, de 27 de dezembro de1976[1], e que foi revogado pela Lei Federal n. 7713, em 22 de dezembro de 1988.

O que se discute é se a isenção tributária continua valendo para as pessoas que alienaram ou pretendem alienar suas participações societárias após a revogação do artigo 4º do Decreto-lei n. 1510/76.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o direito à isenção continua valendo para a pessoa física que (i) tiver adquirido a participação societária na vigência do Decreto-lei (a partir de janeiro de 1977) e (ii) mantido a titularidade da participação societária pelo período de 5 (cinco) anos, enquanto vigente o Decreto-lei (até dezembro de 1988). Ou seja, a aquisição tem que ter ocorrido entre 1977 e 1983 (5 anos antes da revogação do Decreto-lei) para que a participação societária seja beneficiada pela isenção. Confira-se as ementas das decisões proferidas pelo STJ que garantem o benefício:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRIAS. ISENÇÃO CONDICIONADA OU ONEROSA. DECRETO-LEI N. 1.510/76. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 7.713/88. DIREITO ADQUIRIDO À ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO. SÚMULA N. 544/STF.

1. Insere-se no conceito de isenção condicionada ou onerosa a isenção do imposto de renda sobre lucro auferido por pessoa física em virtude de venda de ações (art. 4º, "d" do Decreto-Lei n. 1.510/76), pois concedida mediante o cumprimento de determinado requisito (condição), qual seja, o de a alienação ocorrer somente após decorridos cinco anos da subscrição ou da aquisição da participação societária.

2. Cumpridos os requisitos para o gozo da isenção condicionada, tem o contribuinte direito adquirido ao benefício fiscal.

3. "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas" (Súmula n. 544/STF).

4. Recurso especial não-provido.”[2]

“TRIBUTÁRIO – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRIAS – DECRETO-LEI 1.510/76 – REVOGAÇÃO PELA LEI 7.713/88 – DIREITO ADQUIRIDO.

1. Direito adquirido à isenção de imposto de renda sobre lucro auferido na alienação de ações societárias, benefício outorgado no Decreto-Lei n. 1.510/76, revogado pela Lei 7.713/88.

2. Entre a aquisição das ações, ocorrida em dezembro de 1983, e a vigência da Lei 7.713/88, em janeiro de 1989, quando foi revogado o benefício, transcorreram os cinco anos estabelecidos como condição para a obtenção da isenção do imposto de renda.

3. A venda das ações ocorreu posteriormente à vigência da Lei n 7.713/88, o que não prejudica o direito à isenção, adquirido sob a égide do diploma legal antecedente.

4. Recurso especial provido.”[3]

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. DECRETO-LEI N. 1.510/1976. – A Primeira Seção do STJ fixou o entendimento de que é isento do Imposto de Renda o ganho de capital decorrente da alienação de ações societárias após 5 (cinco) anos da respectiva aquisição, ainda que transacionadas após a vigência da Lei n. 7.713/1988, conforme previsão do Decreto-Lei n. 1.510/1976. Agravo regimental improvido.”[4]

Dessa forma, uma vez preenchidos os requisitos, a pessoa física que possuir participação societária adquirida no período de 1977 a 1983 permanece com o direito à isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital.

É importante esclarecer que muito embora o entendimento do Poder Judiciário seja favorável aos contribuintes, titulares das participações societárias, há divergência quanto ao tema no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão que julga os processos administrativos tributários, conforme decisões abaixo:

“IRPF – PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS – AQUISIÇÃO SOBRE OS EFEITOS DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 4°, ALÍNEA "d" DO DECRETO-LEI 1510/76 – DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAÇÃO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7713/88) Se a pessoa física titular da participação societária, sob a égide do art. 4°, "d", do Decreto-Lei 1.510/76, subsequentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência em hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário completado na vigência da legislação anterior que afastava qualquer hipótese de tributação.”[5]

“GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A isenção prevista no art. 4º, do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, foi expressamente revogada pelo art. 58, da Lei nº 7.713, de 1988 e não se aplica a fato gerador (alienação) ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1989 (vigência da Lei nº 7.713, de 1988), pois inexiste direito adquirido a regime jurídico. MULTA DE QUALIFICADA. FRAUDE. SONEGAÇÃO FUTURA. OUTROS TRIBUTOS. Incabível a multa qualificada sem a comprovação de fraude ou apenas pela possível sonegação futura de terceiros, estranhos a autuação, ainda que filhos do autuado, ou mesmo em relação a possível sonegação a outros tributos, fora da competência tributária ativa da União.”[6]

Assim, embora o Poder Judiciário reconheça o direito, os contribuintes que desejarem usufruir do benefício podem ter que se sujeitar a autuações fiscais e processos judiciais.

Mas a discussão ao direito adquirido à isenção na alienação de participações societárias vai mais além. Há quem argumente que as pessoas físicas que após a revogação do Decreto-lei n. 1510/76 receberam, por doação ou por herança, participações societárias adquiridas por seus ascendentes no período beneficiado pela isenção, permanecem com o direito à isenção tributária em eventual alienação dos investimentos a terceiros.

Sucede que esse entendimento não vem sendo acolhido nos Tribunais. De acordo com os precedentes, a isenção não é transmitida aos descendentes, atuais titulares das participações societárias, pois se trata de um direito personalíssimo conferido apenas à aquele que cumpriu os requisitos para a fruição do benefício. Logo, se os descendentes não receberam as participações societárias entre 1977 e 1983, a jurisprudência entende que eles não podem fruir do benefício tributário. Veja-se:

“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ALIENAÇÃO DE AÇÕES – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA -DECRETO-LEI 1.51076 – ISENÇÃO – EXTENSÃO A TERCEIRO QUE NÃO IMPLEMENTOU AS EXIGÊNCIAS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

1- Há jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser isento do imposto de renda o ganho de capital decorrente da alienação de ações societárias após cinco anos da respectiva aquisição, ainda que transacionadas após a vigência da Lei 7.713/88, nos termos do DL 1.510/76. Precedente: REsp 1148820/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010.

2- Entretanto, o presente caso encerra uma peculiaridade, concernente ao fato de que o beneficiário da isenção não a usufruiu (uma vez que não alienou em vida sua participação societária).

3- A isenção a que alude o Decreto-lei 1.510/76 é conferida ao contribuinte que cumpre determinado requisito (condição), qual seja, o de a alienação ocorrer somente após decorridos cinco anos da subscrição ou da aquisição da participação societária. Assim, o contribuinte que implementa a referida condição pode se beneficiar da correlata isenção. Trata-se de um direito que se incorpora ao patrimônio jurídico (direito adquirido) daquele que cumpriu as exigências legais vigentes à época, de modo a poder ser por ele usufruído.

4- Não há que se falar em afronta ao direito adquirido da apelante, posto não ser de sua titularidade tal direito, mas sim de seu ascendente. A isenção foi prevista em atenção a uma situação personalíssima e, portanto, insuscetível de transferência. Uma vez que a apelante não implementou as exigências legais para o gozo do benefício tributário, não há direito ao seu gozo.

5- Apelação a que se nega provimento.”[7]

“APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – ALIENAÇÃO DE AÇÕES – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA -DECRETO-LEI N.º 1.510/76 – ISENÇÃO – EXTENSÃO A TERCEIRO QUE NÃO IMPLEMENTOU AS EXIGÊNCIAS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO ADQUIRIDO. PERSONALÍSSIMO.

1. O deslinde do caso passa pela análise de dois pontos essenciais: a existência de direito adquirido do contribuinte à isenção de IRPF, mesmo após a sua revogação pela Lei n.º 7.713/88 e a possibilidade de terceiro, que não adimpliu pessoalmente o ônus previsto na regra isentiva, poder se beneficiar pela mencionada isenção.

2. Acerca da primeira questão, há jurisprudência do E. STJ no sentido de ser isento do IR o ganho de capital decorrente da alienação de ações societárias, após cinco anos da respectiva aquisição, ainda que transacionadas após a vigência da Lei n.º 7.713/88, nos termos do Decreto-lei n.º 1.510/76.

3. In casu, um dos beneficiários da isenção, qual seja, a falecida Sra. Clélia Cordeiro Gadelha, não a usufruiu, uma vez que não alienou em vida sua participação societária, já que seu falecimento deu-se no ano de 1996 e a alienação, apenas em 2007. Nesse momento é que se coloca o segundo ponto mencionado acima, o de saber se terceiro pode se beneficiar da isenção, mesmo que não tenha cumprido pessoalmente as exigências legais para o seu deferimento. A resposta deve ser negativa pois, embora se reconheça que as condições já estavam implementadas em favor da de cujus, porquanto as ações foram adquiridas até o ano de 1986 e nunca foram vendidas pela mesma, com a sucessão não se transfere o aludido benefício aos autores.

4. A isenção tem cunho tributário e refere-se à pessoa física do contribuinte, devendo ser interpretada restritivamente, somente podendo valer-se do benefício o seu titular, aquele que adquiriu as ações e as manteve no patrimônio por cinco anos, conforme se infere da redação do Decreto-lei nº 1.510/76

5. A constituição da sociedade por quotas de responsabilidade limitada D.Q.G. ocorreu em 04/01/1982, transcorrido o prazo legal de 5 anos antes da revogação do aludido Decreto-lei pela Lei n.º 7.713/88. Assim, o contribuinte que implementa a referida condição pode se beneficiar da isenção. Trata-se de um direito que se incorpora ao patrimônio jurídico (direito adquirido) daquele que cumpriu as exigências legais vigentes à época, de modo a poder ser por ele usufruído.

6. Não há que se falar em afronta ao direito adquirido das demais apelantes, uma vez não ser de sua inteira titularidade tal direito, mas sim compartilhado com o espólio da Sra. Clélia Cordeiro Gadelha, sendo a isenção uma situação personalíssima e, portanto, insuscetível de transferência. Uma vez que parte das apelantes não implementou as exigências legais para a fruição do benefício tributário, não há direito ao seu gozo integral.

7. Apelação parcialmente provida.”[8]

Outro aspecto relevante sobre o tema e que merece destaque pelo fato de ser muito comum é quando a pessoa física possui, além das participações societárias adquiridas no final da década de 70, participações societárias adquiridas após a revogação do Decreto-lei n. 1510/1976, sendo todas de uma mesma empresa.

Nesse caso, como identificar os investimentos para que se possa alienar somente a parte sujeita à isenção? E se identificada a parte isenta, existe uma regra que estabeleça a ordem de preferência na alienação parcial da participação societária, se primeiro deve ser vendida a parte sujeita à isenção ou a parte não sujeita à isenção?

Na prática, a identificação das participações que estão sujeitas à isenção concedida pelo Decreto-lei 1510/1976 é feita por meio de documentos societários que demonstrem o histórico de aquisição do investimento pelo titular, acompanhados das declarações de IR do titular.

Sobre a ordem de preferência na alienação das participações societárias, não existe uma regra expressa vigente tratando do assunto, mas na época em que o Decreto-lei 1.510/76 estava em vigência, havia uma regra nesse sentido. Segundo o artigo 5º do Decreto-lei 1.510/76, “presume-se que as alienações se referem às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente”. Dessa forma, aplicando-se essa regra, deve-se considerar que primeiro devem ser alienadas as participações societárias adquiridas mais recentemente.

Portanto, ultrapassada a dificuldade na identificação dos investimentos sujeitos à isenção, é possível concluir que, na ausência de regra vigente sobre a ordem de preferência na alienação das participações societárias, a regra do artigo 5º do Decreto-lei, ainda que revogada, pode ser aplicável, como já reconheceu o CARF no acórdão 2802-002.287, de 17/05/2013.

[1] Art 1º O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participações societárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula "H" da declaração de rendimentos.
Art 4º Não incidirá o imposto de que trata o artigo 1º: d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação.”

[2] REsp 656222/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 185.

[3] REsp 1126773/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 27/09/2010.

[4]AgRg no Ag 1425917/AL, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 07/12/2011.

[5] Acórdão 2202¬002.269, DJ 16/04/2013.

[6] Acórdão 2201002116, DJ 09/09/2013.

[7]TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS 0005047-95.2007.4.03.6108, Rel. JUIZ CONVOCADO RICARDO CHINA, julgado em 24/03/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2011 PÁGINA: 1111

[8]TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0027019-48.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 04/08/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/08/2011 PÁGINA: 901.

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