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O artigo 9°, parágrafo 1°, da referida lei dispõe que poderão ser registrados como perda os créditos:

I – em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em sentença emanada do Poder Judiciário;
II – sem garantia, de valor:
a) até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento;
b) acima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa;
c) superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento;
III – com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias;
IV – contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica declarada concordatária, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito.

O contribuinte, porém, deve se atentar para o parágrafo 6º do artigo 9°, que prevê que não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas.

Ocorrendo a desistência da cobrança pela via judicial, antes de decorridos cinco anos do vencimento do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada ou adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao período de apuração em que se der a desistência Nesse caso, o imposto será considerado como postergado desde o período de apuração em que tenha sido reconhecida a perda.

Se a solução da cobrança se der em virtude de acordo homologado por sentença judicial, o valor da perda a ser estornado ou adicionado ao lucro líquido para determinação do lucro real será igual à soma da quantia recebida com o saldo a receber renegociado.
Os valores registrados na conta redutora do crédito poderão ser baixados definitivamente em contrapartida à conta que registre o crédito, a partir do período de apuração em que se completar cinco anos do vencimento do crédito sem que o mesmo tenha sido liquidado pelo devedor.

Por Rosana da Silva Antunes

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O creditamento integral do imposto destacado na nota fiscal pelo destinatário paulista – que já sofria restrições antes dessa nova norma – somente será permitido se ocorrer o respectivo pagamento do ICMS na entrada, ou se for comprovado que o remetente não se utilizou de benefício fiscal (prova que também dispensará o pagamento do imposto na entrada).

Para exemplificar: se o Fisco paulista incluir na tal lista um benefício fiscal de algum Estado que estipule o pagamento de apenas 3% de ICMS pelo beneficiário nas saídas interestaduais, na operação que tiver origem naquele Estado e destino o contribuinte paulista, o adquirente deverá pagar a título de ICMS a diferença de 9% (12% – 3%) na entrada da mercadoria em São Paulo, salvo se comprovar que nenhum benefício foi aplicado na operação (a forma de ser fazer tal prova ainda será regulamentada).

Se o governo de São Paulo colocar em prática a fiscalização das fronteiras para exigir o pagamento do imposto, a nova regra atrapalhará, e muito, as empresas que vendem ou compram mercadorias beneficiadas. Pode ocorrer inclusive a retenção da mercadoria até que o adquirente pague o débito, embora isso não esteja claro na nova norma. Mas se não for feita fiscalização nas fronteiras, a situação continuará parecida com a de antes, ou seja, a autuação dependerá de uma fiscalização na empresa paulista.

O que muda de qualquer maneira são as punições por consequência do uso de benefício fiscal não aprovado pelo Confaz, que passam a ser mais severas. Antes do Decreto nº 58.918/2013, o contribuinte paulista que se creditasse integralmente do ICMS destacado na nota fiscal de operação beneficiada era obrigado a pagar o crédito indevido e multa de 100%. Agora, se nova regra não for respeitada, além de ser penalizado pelo creditamento indevido, o contribuinte paulista será obrigado a pagar o imposto que deixar de recolher na entrada e a respectiva multa. Ou seja, o contribuinte paulista será penalizado por duas situações (não pagamento do ICMS na entrada e crédito indevido), ao passo que antes ele era penalizado por apenas uma (crédito indevido).

Essas novas regras representam mais uma tentativa do governo de São Paulo de intimidar o contribuinte a não se envolver em operação amparada por benefício fiscal não aprovado pelo Confaz. Mas mais uma vez o Fisco paulista escolhe o caminho errado para combater os benefícios fiscais que julga ilegais.

Ao cobrar o ICMS que incide em uma operação interestadual que tem como destino o território paulista, o governo de São Paulo acaba exigindo um imposto que não lhe pertence, pois o ICMS nesse caso cabe ao Estado de origem, como determina a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 87, de 1996. Assim, por ser inconstitucional e ilegal, a exigência do pagamento do imposto na entrada da mercadoria em São Paulo pode ser afastada, o que, no entanto, depende de ação judicial.

A possível conduta do Fisco paulista de reter as mercadorias até que o pagamento do imposto seja feito também se revela ilegítima. Como pacificado pelos tribunais superiores, a retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo é ilegal.

Da mesma forma ilegal é a restrição ao creditamento integral do ICMS destacado na nota. Não se pode exigir o efetivo pagamento do imposto que origina o crédito destacado no documento fiscal. O que a legislação exige para que o crédito seja autorizado é que o documento fiscal esteja formalmente em ordem e que tenha havido a incidência do imposto. O recolhimento do imposto ao Estado de origem pelo remetente é irrelevante. Esse entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1125188/MT, ministro Benedito Gonçalves, julgado em 18 de maio de 2010).

O Fisco somente pode restringir o creditamento integral do imposto destacado na nota fiscal se houver decisão judicial declarando ilegal o benefício fiscal. Enquanto isso não acontece, a fiscalização não pode presumir que ele seja irregular e que o contribuinte esteja agindo ilegalmente, entendimento corroborado pelo Supremo Tribunal Federal (AC 2611 MC, ministra Ellen Gracie, julgado em 07 de maio de 2010).

Enfim, existe muita polêmica em torno do Decreto nº 58.918/2013, e a quem se sentir prejudicado pelas medidas nele previstas restará procurar o Judiciário.
 
Vinicius de Barros é advogado da área tributária do Teixeira Fortes Advogados Associados

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