A instituição da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” por meio da Lei n° 13.874/2019, elaborada para tornar o Brasil um país mais competitivo, evidenciou a importância da liberdade dos particulares como garantia no exercício das atividades econômicas, chamando-os, no entanto, à responsabilidade do que contrataram.

Muitas vezes, no entanto, a liberdade de contratar é utilizada pelos particulares com a finalidade de criar instrumentos para limitar as responsabilidades decorrentes das obrigações que contraíram, ou seja, para fazer o que se chama de blindagem patrimonial, visando com isso frustar os direitos dos credores.
É o que se vê, por exemplo, na imposição de cláusula de impenhorabilidade em contrato social, que busca vedar a possibilidade de as penhoras recaírem sobre quotas sociais e/ou lucros por dívidas contraídas pelos sócios da pessoa jurídica.

Atento à artimanha, o Tribunal de Justiça de São Paulo relativizou a restrição imposta pela cláusula de impenhorabilidade em um contrato social, por compreender que as quotas sociais pertencem ao patrimônio do sócio devedor, e, como tal, sujeita-se à penhora, como previsto no artigo 789 do Código de Processo Civil, que dispõe que “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

O acórdão da lavra do Desembargador Elói Estevão Troly, integrante da 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, asseverou sobre o alcance da cláusula de impenhorabilidade, que essa tem “restrição válida somente entre os sócios da sociedade, não perante terceiros credores”, in verbis:

Agravo de instrumento. Execução de título extrajudicial. Decisão que rejeitou a impugnação à penhora de quotas sociais de empresa de rádio.
1. Cláusula do contrato social, que dispõe que as quotas sociais são inalienáveis e incaucionáveis, obriga apenas os sócios, mas não os protege da penhora para garantia de crédito de terceiro. Inaplicabilidade do disposto nos arts. 833, inciso I, do CPC, e artigo 1.911 do CC, que se referem a bens recebidos por doação ou testamento.
2. Determinação de apresentação de cópia da autorização, permissão ou regime de exploração da radiodifusão não viola a legislação atinente ao serviço. Documento que o magistrado reputa necessário para a apreciação da questão da penhora sem a ingerência do Poder Executivo, sem decisão alguma sobre a questão. Decisão mantida. Recurso desprovido.
[…]
Afasta-se a alegação de impenhorabilidade das cotas, havendo expressa autorização legal para o ato nos arts. 861 e ss do NCPC, sendo aquela restrição válida somente entre os sócios da sociedade, não perante terceiros credores.
[…]
Aliás, referido permissivo encontra amparo legal no art. 1.026 do CC:
“O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação”.
[…]
Assim, a cláusula do contrato social que dispõe que as quotas representativas do capital social são inalienáveis e incaucionáveis não tem o alcance pretendido pela executada, pois obriga apenas os sócios a não alienar ou dar as quotas em caução, mas não os protegem da penhora em hipótese como a dos autos, em que garantem o crédito de terceiro.”

O acórdão em comento esclarece que, de acordo com o artigo 1.911 do Código Civil, a cláusula de inalienabilidade – que, por ser mais ampla, implica na impenhorabilidade e incomunicabilidade –, “refere-se às disposições testamentárias”. Para o Desembargador relator do voto, os bens que não se sujeitam à execução são aqueles recebidos por doação ou testamento, ou seja, referidas cláusulas restritivas não beneficiam o devedor que gravou os seus bens com elas, portanto, não podem ser opostas aos credores.

Quando se trata da penhora de quotas e/ou lucros do devedor, é comum a alegação de violação da affectio societatis, isto é, a vedação do ingresso de terceiro alheio aos interesses dos sócios de uma determinada pessoa jurídica, tese que tem sido apresentada, agora, com fundamento na cláusula de impenhorabilidade aposta em contrato social.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, ao julgar caso em que o devedor abordou essa tese, não só afastou a aplicação da cláusula de impenhorabilidade em face do credor, como destacou que “[…] o fato de a penhora incidir sobre as quotas sociais não prejudica a affeccio societatis, pois não implica alienação automática, tampouco transferência da administração das empresas”. Vejamos o acórdão de lavra do Des. Jacob Valente :

Agravo de instrumento Ação de execução de título extrajudicial – Insurgência em face de decisão que rejeitou impugnação à penhora formulada pela parte executada, ora recorrente – Alegação de impossibilidade de penhora das quotas que o agravante possui na sociedade Porto da Cruz Participações Ltda., presença do elemento subjetivo da affectio societatis – Improcedência do inconformismo – Possibilidade Inteligência dos arts. 835, IX, 789, 861 e 876, § 7º, todos do
CPC – Inexistência de ofensa à affectio societatis – Precedente – Hipótese de manutenção da decisão hostilizada Recurso desprovido.
Penhora de cotas sociais – Execução que se desenvolve no interesse do credor – Ausência de irregularidade ou abusividade – Cláusula de inalienabilidade (impenhorabilidade) no contrato social Cláusula inoponível a terceiros que não anuíram o contrato social – Interpretação do art. 833, inc. I, do CPC – Possibilidade de constrição pelos credores – Recurso desprovido.
Pretensão de que a execução recaia primeiramente sobre o que ao devedor couber nos lucros e, somente após, caso insuficiente, na parte que lhe couber em liquidação – Pleito não conhecido, posto que não abarcado pela decisão agravada, sob pena de supressão de um grau de jurisdição – Recurso não conhecido nesta parte.
Alegação de que não foi observada a meação de sua esposa – Proteção à meação que deve ser feita pelo cônjuge – Art.18 do CPC – Recurso não conhecido, nessa parte.
Manutenção da decisão hostilizada Recurso conhecido em parte e na parte conhecida desprovido.
[…] as cotas sociais não se encontram incluídas no rol de bens impenhoráveis disposto no art. 833 do Código de Processo Civil.
[…] O art. 833, inc. I, do Código de Processo Civil, que prevê a impenhorabilidade dos bens “inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução”, não subsome-se a hipótese do caso concreto.
O referido pacto de impenhorabilidade está limitado aos sócios que anuíram ao contrato social, não sendo oponível a terceiros que não o convencionaram, especialmente exequentes ou credores dos sócios da empresa.
[…]
Outrossim, importante registrar que, diversamente do que afirma o agravado em suas razões, o fato de a penhora incidir sobre as quotas sociais não prejudica a affeccio societatis, pois não implica alienação automática, tampouco transferência da administração das empresas.”

Os acórdãos destacados do Tribunal de Justiça de São Paulo refletem a tendência do Judiciário de melhor ponderar o direito de o credor satisfazer o seu crédito, dando real efetividade ao disposto no artigo 797 do Código de Processo Civil (“realiza-se a execução no interesse do exequente”), em face do princípio da menor onerosidade do devedor, largamente usado e abusado.

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Para solucionarem as controvérsias, os Ministros julgadores inicialmente elucidaram qual foi a intenção do legislador que criou a norma de proteção da pequena propriedade rural: para além de respeitar o seu direito à moradia, o legislador quis garantir o livre exercício de atividade em imóvel próprio, que viabilize a subsistência própria do devedor e de sua família. Os Ministros extraíram essa interpretação do Código de Processo Civil de 1939, da Constituição da República de 1988 e, também, do Código de Processo Civil de 2015.

Entretanto, verificaram que a proteção legislativa não é absoluta, de modo a permitir que o devedor possa se valer da regra de impenhorabilidade para tomar diversos créditos na praça e inadimpli-los irrestritamente. No limite, caso assim fosse, essa hipótese concederia autorização para que o devedor enriquecesse ilicitamente, às custas de terceiros. Esses terceiros, por outro lado, estariam de mãos atadas para realizar a alienação forçada da pequena propriedade rural e, assim, satisfazerem os seus créditos inadimplidos.

Por isso, o STJ esclareceu que a regra de impenhorabilidade pode ser flexibilizada se houver o preenchimento de dois requisitos.

O primeiro estipula que o devedor – e não o credor – deve provar que o bem penhorado, além de ser efetivamente trabalhado para oferecer subsistência para ele e para a sua família, corresponde a pequena propriedade rural. Para isso, deverá demonstrar que o tamanho do bem é de até 4 módulos fiscais, assim definidos pelo município em que se encontrar, ainda que composto por uma ou diversas matrículas.

Já o segundo requisito determina que, se o devedor for titular de dois ou mais imóveis rurais, não contínuos e explorados pela família do devedor, pode-se proteger uma das propriedades e autorizar que a(s) demais sirva(m) à satisfação do crédito exequendo, ainda que as áreas de todos os imóveis somadas sejam de até quatro módulos fiscais. A Corte Superior também autorizou haver a eventual substituição do bem penhorado por outro igualmente eficaz, mas menos oneroso ao executado, para que se respeite o princípio da menor onerosidade da execução.

Adicionalmente, o STJ também diferenciou a causa que justifica a desnecessidade de comprovação da alegação de que um bem é impenhorável por ser de família, mas que demanda a comprovação cabal da alegação de que outro bem configura pequena propriedade rural. Ainda que ambas as proteções decorram do mesmo princípio da dignidade humana, explicou-se que a proteção referente ao bem de família tutela o direito à moradia, enquanto a proteção referente à pequena propriedade rural assegura o patrimônio mínimo necessário à sobrevivência da família do devedor. Desta forma, é a circunstância de protegerem bens jurídicos diferentes que explica a aplicação de regimes jurídicos diferentes para cada caso.

Por fim, a Corte Superior também destacou que a regra da impenhorabilidade não é influenciada (i) pela origem da dívida, isto é, se cobrada por débito decorrente da atividade produtiva realizada na pequena propriedade rural do devedor, (ii) pelo fato de o imóvel ser usado como moradia do executado e de sua família – afinal de contas, a finalidade da proteção em questão é garantir que a área rural seja usada para oferecer subsistência, e não moradia, para o que existe o instituto do bem de família –, ou (iii) por eventual hipoteca da pequena propriedade rural em questão, constituída pelo seu proprietário e devedor.

Neste contexto, chega-se à conclusão de que o STJ tomou decisão relevante, focada em garantir os direitos fundamentais do devedor sem prejudicar os interesses do credor. Desta forma, o credor não estará impedido de satisfazer o seu crédito se o devedor meramente alegar ser dono de pequena propriedade rural. Isso apenas ocorrerá se o devedor demonstrar cabalmente o preenchimento dos requisitos estipulados no Recurso Especial nº 1.843.846/MG, para que lhe seja concedida a tutela da regra de impenhorabilidade de maneira justa.

Veja aqui o acórdão na íntegra.

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Ao reverter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que determinara a penhora de residência ofertada como garantia em uma locação de imóvel comercial, a Relatora aplicou a técnica do distinguishing, emprestada do regime da Common Law, com respeito ao Tema 295 da repercussão geral, ao destacar que, embora o STF tivesse anteriormente reconhecido ser constitucional a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação (o referido Tema 295 da repercussão geral), o mesmo entendimento não deveria ser aplicado no caso de imóveis comerciais, fundamentando seu voto em decisões anteriores da Corte (RE nº 1.287.488, RE nº 1.277.481, RE nº 605.709 e RE nº 1.242.616).

Entre as diversas decisões citadas, destaca-se o voto exarado pela Ministra Rosa Weber, no julgamento do RE nº 605.709:

“Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito de moradia”.

Em linhas gerais, o que se entendeu foi que, em consonância com o princípio da isonomia, não faz sentido que o devedor principal resguarde seu imóvel caracterizado como bem de família, enquanto o fiador que, por regra, é pessoa que se presta a ajudar outra, suporte o ônus de ver sua moradia sendo penhorada por razões não-econômicas. Ou seja, a penhorabilidade do bem de família do fiador, quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação residencial, na forma do disposto no artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90 [1], é justificável sob o prisma constitucional, porque configura medida de proteção ao próprio direito à moradia dos locatários, o que inexiste no caso de fiança prestada em contrato de locação comercial.

A competência do STF para análise da matéria decorre diretamente da Emenda Constitucional 26/00, que incluiu a moradia entre os direitos sociais, no artigo 6º. da Constituição Federal [2].

Atualmente, impossível não perceber-se a formação de uma jurisprudência no STF favorável ao reconhecimento da inadequação da penhora do bem de família do fiador quando a fiança houver sido prestada em contrato de locação de imóvel comercial.

O tema não está definitivamente julgado, e no Recurso Extraordinário nº 1.307.334/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, iniciou-se a análise da repercussão geral da questão (penhorabilidade de bem de família do fiador de contrato de locação de imóvel comercial). Com isso, na prática, muitos processos deverão ser suspensos nas cortes de origem, até que o STF decida a repercussão geral e, caso reconhecida, enfrente o mérito da questão em caráter definitivo.

Como podemos esperar alguns anos até que tudo isso ocorra, fica o alerta para o mercado imobiliário quanto a necessidade de adoção de diferentes mecanismos de garantia que assegurem o cumprimento dos contratos.

[1] Art. 3º, Lei nº 8.009/90. “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…) VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação;”

[2] Posteriormente, pelas emendas 64/10 e 90/15, foram acrescentados o direito à alimentação e ao transporte, respectivamente, de forma que a atual redação do artigo 6º. da Constituição Federal é a seguinte: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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Ao deferir a pretensão da credora, o Juiz do caso bem pontuou:

“Os valores depositados em planos de previdência privada não têm, em regra, natureza alimentar, adquirindo, em vez disso, o caráter de poupança ou investimento. Com efeito, o saldo de depósito desta natureza, por não ostentar ostenta nítido caráter alimentar, constitui, em verdade, aplicação financeira de longo prazo, razão pela qual é suscetível de penhora (REsp de nº 1121719).” 

Como se sabe, o regime de previdência privada complementar é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do artigo 202 da Constituição Federal, inserido na Seção III, no qual dispõe sobre a Previdência Social.

Apesar de os proventos da aposentadoria estarem dispostos no rol de bens impenhoráveis (artigo 833, IV do CPC)[2], essa proteção legal não se estende aos fundos de investimentos, aplicações financeiras ou à previdência privada, encontrando amparo no artigo 835, XIII da mesma Lei.

De toda forma, o reconhecimento de eventual afastamento dessa constrição deve se dar caso a caso, em análise à situação específica, pois a penhora somente incidirá sobre os proventos da aposentadoria privada se não houverem provas nos autos da utilização do saldo para subsistência do devedor, sendo ônus dele o de demonstrar o caráter alimentar da verba, e não mais de investimento.

É preciso ressaltar que os planos de previdência privada não possuem a única finalidade de complementação da aposentadoria, mas representam verdadeiramente uma modalidade de investimento, possuindo rendimentos próximos àqueles auferidos em outra aplicação financeira.

Com efeito, ambos os planos de previdência abertos, tanto o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre) quanto o PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre), autorizam a escolha de periodicidade bem como o período de resgate. Isto é, ostentam natureza de puro investimento financeiro que pode ser resgatado a qualquer tempo, não se confundindo com proventos de aposentadoria.

Por outro lado, é preciso destacar que alguns juízes, desacertadamente, aplicam entendimento contrário e fundamentam o indeferimento da penhora de tais verbas no argumento que esses ativos supostamente são alcançados pelo sistema Bacenjud, o que certamente não ocorre, pois por mais amplo que o referido sistema seja, ele não alcança planos de previdência complementar aberta, informação essa que deve ser obtida diretamente pela parte credora, de forma diligente, perante as instituições financeiras.

Diante disso, é evidente que os planos de previdência privada não possuem natureza alimentar, adquirindo, em vez disso, o caráter de investimento, razão pela qual podem se sujeitar à penhora, não se enquadrando, desta forma, no rol de bens impenhoráveis previsto no artigo 833 do CPC.

[1] Autos nº 0003801-56.2014.8.16.0148, em trâmite perante a Vara Cível de Rolândia/PR – Verquímica x Biopar Bioenergia Ltda e outros.
[2] Artigo 833 – São impenhoráveis: (…) IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º.

O post Plano de previdência pode ser penhorado apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.