A inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA e SEBRAE reside no fato de que o artigo 149, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, não autoriza que o cálculo delas seja feito sobre a folha de salários. As contribuições sociais ao INCRA e SEBRAE só podem ser calculadas com base no faturamento, receita bruta ou valor de operação. Assim, como a base de cálculo utilizada não tem previsão na Constituição Federal, as contribuições em questão são indevidas.

Além de confiarmos na tese, temos esperança de que o desfecho no STF será positivo porque os contribuintes conquistaram um importante aliado nessa disputa: a Procuradoria Geral da República. Intimada a se manifestar, a PGR deu parecer favorável aos contribuintes, concordando com a tese de que as contribuições não têm respaldo na Constituição Federal.

Se o desfecho for favorável aos contribuintes, a tese poderá ser aplicada a outras contribuições sociais, caso do salário educação, SENAC, SESC e SEBRAE. Todas são calculadas sobre a folha de salários, mas não poderiam, conforme artigo 149, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.

Em relação à contribuição de 10% sobre os depósitos do FGTS, devida pelo empregador em caso de despedida do empregado sem justa causa, a tese central da sua inconstitucionalidade diz respeito ao esgotamento da finalidade que motivou a instituição da contribuição.

A referida contribuição foi criada pela Lei Complementar n. 110/2001, para o fim específico de recompor financeiramente as perdas das contas do FGTS sofridas pelos expurgos inflacionários, notadamente em razão dos planos econômicos denominados “Verão” e “Collor”.

Ocorre que as contas do FGTS foram integralmente recompostas no início da década de 2010, o que fez com que a contribuição perdesse a razão da sua existência, mas mesmo assim o Governo continuou a cobrando das empresas.

Espera-se, assim, que o STF reconheça que a contribuição de 10% sobre os depósitos do FGTS perdeu seu fundamento de validade no momento em que houve a recomposição das perdas provocadas pelos expurgos inflacionários, e que julgue indevidas as cobranças feitas a partir disso.

Dada a possibilidade de o STF modular os efeitos das decisões sobre a inconstitucionalidade das contribuições aqui mencionadas, e considerando-se que uma das hipóteses seja a restrição da devolução de valores a quem tiver ingressado com ação judicial antes da conclusão do julgamento, recomenda-se que os contribuintes ingressem em juízo o quanto antes para garantir a devolução dos valores pagos nos últimos 5 anos.

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