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A discussão central diz respeito à constitucionalidade da equiparação do importador ao industrial. Isso porque, no caso de simples revenda de produto importado, o IPI incide sobre operação em que não ocorre industrialização por qualquer modalidade, o que se mostra incompatível com o artigo 153, inciso II e § 3º da Constituição Federal.

A cobrança do IPI na simples revenda se revelaria inconstitucional também porque, ao conferir tratamento mais gravoso ao produto importado do que àquele dado ao nacional, viola-se o pacto de tratamento não discriminatório disposto no Acordo GATT, do qual o Brasil é país signatário.

O IPI somente seria devido se, depois da nacionalização do produto, e antes da sua revenda pelo importador, este sofresse um dos processos de industrialização previstos no parágrafo único do artigo 46 do Código Tributário Nacional.

O resultado sobre esse julgamento deve sair nos próximos dias.

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A tese fixada pelo STF foi a seguinte:

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

De uma forma mais simples de ser entendida, o que o STF quis dizer é que o ICMS é devido ao Estado onde esteja estabelecida a empresa que efetivamente tiver comprado a mercadoria no exterior. Acabou, assim, a pretensão dos Estados onde localizados os principais portos do Brasil; o ICMS não é devido no local da entrada da mercadoria no país.

O interessante no julgamento foi que o STF saiu um pouco da teoria e aproveitou a ocasião para definir quem deve ser considerado o destinatário legal das mercadorias nas duas modalidades de importação mais utilizadas no Brasil:

a) na importação por conta e ordem de terceiro, é a empresa adquirente das mercadorias, e não a empresa que presta serviços para o mero despacho aduaneiro;

b) na importação sob encomenda, é a empresa importadora (trading company), e não a empresa que faz a encomenda.

Não há como negar que o julgamento do STF foi importante para acabar com uma discussão que há muitos anos causava enorme incerteza e autuações milionárias, em meio à chamada “Guerra Fiscal” do ICMS. O contribuinte passa a ter um mínimo de segurança jurídica, algo valioso no Brasil.

No entanto, a nosso ver o contribuinte não ficará livre de questionamentos do fisco se não adotar os devidos cuidados na importação de mercadorias por intermédio de trading company. O contribuinte deve ter cuidado com o risco de descaracterização da importação por encomenda, situação que pode provocar a alteração do sujeito ativo do ICMS. Se descumpridos os requisitos e condições previstos na legislação para essa modalidade – o que não raro acontece –, o fisco pode tratar a importação como sendo por conta e ordem, hipótese em que o ICMS passa a ser devido ao Estado da empresa que encomendou a mercadoria. É preciso atenção.

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