Na legislação do trabalho, contudo, o dano moral somente encontrou previsão com a vinda da Lei 13.467/2017, que inseriu os artigos 223-A a 223-G na CLT. Até então, aplicavam-se os dispositivos da Lei Civil, hoje presentes no artigo 186 e no título IX do Código Civil, que trata da responsabilidade civil, e no artigo 5º, inciso V , da Constituição da República.

Ocorre que, além da previsão sobre o tema na CLT, o legislador ordinário se preocupou, também, em “estabelecer uma gradação de valores a partir da classificação da ofensa por sua gravidade”, como registra a Exposição de Motivos da Medida Provisória 808/2017, posteriormente convertida na Lei 13.467/2017, que destaca, ainda, que o objetivo da referida gradação era evitar “decisões judiciais díspares para situações semelhantes”.

Foi nesse contexto que o artigo 223-G da CLT fixou os seguintes parâmetros para a indenização por dano moral:

“Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

 

I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.

 

§ 1º. Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

 

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.”

Contudo, para muitos, o tabelamento acima violou os princípios constitucionais da isonomia, da reparação integral do dano, da livre convicção racional do magistrado, da proporcionalidade, da razoabilidade, da proteção do trabalho e da proibição do retrocesso social, muito embora seja assente, na doutrina e na jurisprudência, a necessidade de parâmetros para fixação do dano moral, já que a sua inexistência “pode levar à disseminação de decisões muitas vezes contraditórias, desiguais e com valores irrazoáveis” [5].

Diante disso, foram propostas as ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, que visavam a inconstitucionalidade dos incisos I a IV do § 1º do artigo 223-G da CLT, semelhantemente ao que ocorreu no RE 447.584, em que se decidiu que indenizações pela Lei de Imprensa não podem ser tabeladas, até que o STF, em decisão cuja ata de julgamento foi publicada em 07/07/2023 e por maioria que acompanhou o voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, estabeleceu que:

“Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade.

O dispositivo, como se vê, não foi julgado inconstitucional, mas, agora, passará a servir apenas – e verdadeiramente, diga-se de passagem – como um mero parâmetro, e não mais como teto, para a quantificação das indenizações decorrentes de dano moral.

Isso porque, de acordo com o voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, “a consagração de parâmetros legais objetivos, aliás, é não apenas constitucional, mas desejável, na medida em que eles podem balizar o livre convencimento racional motivado do juiz”.

Ou seja, agora com a interpretação do artigo 223-G da CLT conferida pelo Supremo, os juízes trabalhistas, ao fixarem indenizações por dano moral, poderão extrapolar os limites outrora fixados pela Lei 13.467/2017, o que decerto privilegiará as particularidades de cada caso concreto, além, é claro, dos já citados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia.

Chama atenção, ademais, que até mesmo o valor-referência do salário, constante nos parâmetros dos incisos I a IV do § 1º do artigo 223-G da CLT, “não pode ser utilizado como ‘teto’, sendo possível que o magistrado, diante das especificidades da situação concreta eventualmente, de forma fundamentada, ultrapasse os limites quantitativos”.

Considera-se interessante essa ressalva porque, como brilhantemente pontuado pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), requerente da ADI 6.050, “a indenização decorrente de um mesmo dano moral (p.ex.: tetraplegia de um servente ou de um diretor de empresa) terá valor diferente em razão do salário de cada ofendido”, violando, assim, o princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição.

Assim, se fielmente respeitada a interpretação conferida pelo STF, os juízes poderão tanto extrapolar os limites do artigo 223-G da CLT quanto estabelecer outra base pecuniária para fixação das indenizações por dano moral, que não seja “o último salário contratual do ofendido” ou, em se tratando de ofensa à pessoa jurídica, do ofensor (vide artigo 223-G, § 2º, da CLT).

Nesse espeque, vale destacar que a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral, sendo certo que, de acordo com o artigo 223-D da CLT, “a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica”.

Outrossim, é importante registrar que o STF também conferiu interpretação, conforme à Constituição, aos artigos 223-A e 223-B da CLT, decidindo que as referidas disposições “não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil”.

Segundo Flávio Tartuce, dano moral indireto é aquele que “atinge uma pessoa ou coisa e repercute em outra pessoa, como uma bala que ricocheteia” [6]. Um exemplo comum na seara trabalhista é a morte de um trabalhador (artigo 948, caput, do Código Civil), cujo dano nele reflexo pode reverberar, inclusive, em sua família, que agora também passa a ser titular de eventual direito à reparação.

Acredita-se, finalmente, que a decisão do STF nos autos das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 impactará, em larga escala, as ações na Justiça do Trabalho, notadamente porque o pedido de indenização por dano moral é sobremaneira recorrente nesta Especializada, seja como pedido principal, seja como pedido acessório, que se funda, muitas das vezes, em algum descumprimento da legislação trabalhista.

Para se ter uma noção, o Relatório Geral da Justiça do Trabalho de 2022 [7] revela que a indenização por dano moral é um dos cinco assuntos mais recorrentes nas Varas do Trabalho dos Estados do Rio Grande do Sul, Pará e Espírito Santo e, ainda, nos Tribunais Regionais do Trabalho das 11ª e 17ª Regiões (AM/RR e ES, respectivamente), sendo imperioso destacar que, somente no ano de 2022, a Justiça do Trabalho recebeu 1.648.720 (um milhão seiscentos e quarenta e oito mil setecentos e vinte) novos processos.

[1] De acordo com a doutrina de Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho, existem precedentes históricos sobre o dano moral no Código de Hamurabi, nas Leis de Manu, no Alcorão, nas Sagradas Escrituras, na Grécia Antiga, no Direito Romano, entre outros códigos e civilizações.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. Título IV – “O dano moral”.

[3] “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

[4] Disponível no seguinte sítio eletrônico: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-808-17.pdf. 

[5] Trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, disponível no seguinte sítio eletrônico: https://www.conjur.com.br/dl/dano-ultrapassar-limite-imposto-reforma1.pdf (vide página 26).

[6] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. Capítulo 4.2.5.2 – Danos morais.

[7] Disponível no seguinte sítio eletrônico: https://www.tst.jus.br/documents/18640430/24374464/RGJT.pdf/f65f082d-4765-50bf-3675-e6f352d7b500?t=1688126789237. 

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No entanto, uma das grandes questões enfrentadas pelos Tribunais é a fixação do valor das indenizações por danos morais em decorrência de morte. Em tese, o valor do dano é aplicado em atenção a uma dupla função: minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que o fato não se repita.

Certamente não é possível quantificar-se financeiramente a dor emocional pela morte de um ente querido. Por isso, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, que garantiu o direito à indenização por dano moral, juristas e magistrados buscam parâmetros para se chegar a um padrão no arbitramento de indenizações por morte. Surge, então, a seguinte questão: como decidir qual o valor a ser pleiteado ao Judiciário em tais casos?

A 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão publicado na Revista dos Tribunais, volume nº 650, página nº 66, proclamou que a função da indenização, na espécie, não é a de repor matematicamente um desfalque patrimonial, mas apenas a de “representar para a última uma satisfação igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido”.

Na análise do pedido de danos morais, o magistrado tem liberdade para apreciar e valorar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes, mas a fixação do valor dependerá das circunstâncias do caso concreto e da sensibilidade de cada julgador. Isso significa que, dentro de cada caso analisado, deve ser considerado, quanto à vítima, o tipo de ocorrência, o padecimento da própria pessoa e dos familiares e as consequências psicológicas causadas. Em relação à pessoa do ofensor, é necessário analisar a gravidade de sua conduta, sua situação econômica e seus sentimentos para causar a lesão.

Toda essa análise é necessária para que a indenização não seja ínfima, a ponto de servir de humilhação à vítima, tampouco exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa desta. Contudo, em razão de tantos critérios para a fixação de valores de indenização, surgem disparidades entre os Tribunais em relação ao tema. Confira-se alguns exemplos:

(i) Para um caso de indenização por morte de mãe em razão de atropelamento, com reconhecimento em processo criminal por homicídio culposo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fixou, recentemente, dano moral no patamar de trinta salários-mínimos (valor de R$ 31.170,00):

ACIDENTE DE TRÂNSITO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ATROPELAMENTO SEGUIDO DE MORTE, DA MÃE DO AUTOR – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – INDENIZAÇÃO DEVIDA – SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS FUNDAMENTOS – ART. 252 DO RITJSP RECURSO NÃO PROVIDO. Caracterizados os danos morais em razão falecimento da mãe do autor por culpa do réu, de rigor a manutenção integral da sentença, cujos fundamentos se adotam como razão de decidir na forma do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal.

“(…) A r. sentença de fls. 294/298, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a ação, ‘para condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais ao requerente no valor de trinta salários-mínimos (R$ 31.170,00), acrescidos de correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data e juros de mora desde o acidente, conforme Súmula 54, do STJ’.

(…) Houve processo crime nº. 0008667-83.2016.8.26.0302, que tramitou pela 1ª Vara Criminal de Jaú/SP, no qual foi reconhecido que o requerido praticou homicídio culposo na direção de veículo automotor, dando causa ao acidente por imprudência e negligência, após realizar manobra não permitida. Houve condenação em primeiro e segundo grau, com trânsito em julgado da decisão. (…)” (Apelação nº 1004664-63.2019.8.26.0302, 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Paulo Ayrosa, DJ: 18/01/2021, destacou-se)

(ii) Para um caso de indenização por morte de pai – provedor da família – em razão de acidente de trânsito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reduziu o valor de indenização de 100 salários-mínimos para 60 salários-mínimos:

“Ação de indenização em razão de acidente de trânsito. Alegação de prescrição afastada. Responsabilidade subjetiva do réu, motorista do ônibus, comprovada, em especial a conduta culposa. Excludente não demonstrada, assim como a alegação de culpa concorrente, afastada. Pensão alimentícia, de natureza civil, devida. Verba que não se confunde com a pensão previdenciária. Danos morais evidentes e presumidos. Dano in re ipsa. Montante indenizatório. Redução para R$ 60.000,00 para cada autor, diante das particularidades do caso concreto e das condições das partes, com correção do arbitramento e juros de mora da citação. Litigância de má-fé. Inocorrência. Recurso provido em parte.” (Apelação nº 0017650-22.2008.8.26.0506, 13ª Câmara de Direito Privado Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Cauduro Padin, DJ: 11/03/2021, destacou-se)

(iii) Em caso de falecimento dos dois genitores, mãe e pai de uma mesma família, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná fixou indenização por danos morais no valor de R$ 130.000,00 para cada autor, com destaque para a “média” considerada pela Câmara julgadora:

“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MORTE DO PAI E DA MÃE DAS AUTORAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. (…) APELAÇÃO CÍVEL. LUCROS CESSANTES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO ACERCA DO DANO MATERIAL SOFRIDO. INEXISTÊNCIA E SEGURO DE VIDA FIRMADO ENTRE A APELADA E A LITISDENUNCIADA. DANO MORAL. QUANTU INDENIZATÓRIO. CRITÉRIO BIFÁSICO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
“(…) 50. Levando isso em conta, pode-se extrair da jurisprudência desta Câmara que o valor médio da indenização se centra entre R$ 60.000,00 (setenta mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais).
(…) 57.Tendo isso em vista e a fim de ajustar o valor da indenização ao patamar médio utilizado por esta Câmara, respeitando as peculiaridades do caso, que envolveu a morte dos pais das autoras, a indenização deve ser majorada para R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) para cada apelante, levando-se em conta também o valor fixado por esta Câmara quando do julgamento da apelação nº 0016099-36.2014.8.16.0001, ajuizada pelas primas das ora apelantes, que também perderam a mãe, a avó e as tios no mesmo acidente.” (Apelação nº 0003219-03.2014.8.16.0101, 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. Clayton Maranhão, DJ: 18/07/2019, destacou-se)

Em razão de tais disparidades entre Câmaras e Tribunais, além da possibilidade de que o dano moral seja fixado em valor exorbitante para o ofensor ou ínfimo para a vítima, é possível que o Superior Tribunal de Justiça decida sobre o valor de indenização. A jurisprudência da C. Corte Superior admite, em caráter excepcional, a alteração do valor arbitrado, caso a quantia fixada mostre clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Apenas para exemplificar, destaca-se abaixo decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida em caso de homicídio de filho, cometido acidentalmente por policial militar, no qual a Corte Superior manteve, recentemente, o entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba – que houvera fixado danos morais no valor de R$ 30.000,00 para a genitora – destacando a possibilidade de revisão do valor apenas caso a fixação, na visão da Corte, fosse exorbitante ou irrisória:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HOMICÍDIO COMETIDO POR POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 30.000,00, QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INADMISSÍVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA PARAÍBA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem, à luz dos elementos fático-probatórios, consignou que o quantum indenizatório a título de danos morais no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a ser pago a mãe da vítima. Hipótese em o policial militar acidentalmente, efetuou disparo de arma de fogo, que ocasionou em óbito. 2. Não exige, pois, reparos o Acórdão recorrido no que se refere ao valor fixado a título de danos morais, uma vez que o quantum fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, levando em consideração o grau da lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: amenização da dor sofrida pela vítima e punição do causador do dano, evitando-se novas ocorrências. Assim, a revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa in casu. 3. Agravo Interno do ESTADO DA PARAÍBA a que se nega provimento.” (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.316.945-PB, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ: 15/12/2020, destacou-se)

Tal possibilidade demonstra que, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, a própria Corte Superior também está em busca de parâmetros e limites para readequar as indenizações. Por certo as Cortes não pretendem subestimar o sofrimento da parte que demanda a indenização pela perda de seu ente querido, mas buscam encontrar alguns critérios objetivos para fixar a indenização para que não se configure um enriquecimento ilícito por parte daquele que possui o direito de recebê-la.

[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II – Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283.

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A discussão tratada pela súmula diz com o direito de herdeiros de pessoa falecida, que havia sofrido danos morais, ajuizarem ação para exigir o recebimento da indenização correspondente ou, na hipótese de falecimento no curso da ação, com o direito de prosseguirem na ação.

A transmissibilidade do dano moral tem recebido diversas interpretações de nossos Tribunais, existindo, resumidamente, três posicionamento distintos: (i) impossibilidade de transmissão do direito à indenização por dano moral a herdeiros; (ii) possibilidade de transmissão apenas se o titular do direito falecer no curso da ação ajuizada e (iii) possibilidade de transmissão do direito, seja no curso da ação, seja na hipótese de falecimento antes de seu ajuizamento. A súmula 642 acolheu este terceiro posicionamento que, de acordo com aqueles que entendem pela intransmissibilidade, diverge do disposto no art. 111 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Além da impossibilidade fundamentada na disposição legal citada, aqueles que entendem pela intransmissibilidade do direito ressaltam que o dano moral tem caráter subjetivo e atinge dores e angústias próprias da vítima, pelo que não há que se falar em terceiros, ainda que familiares, buscarem reparação pela dor da vítima falecida.  Isso porque o direito à indenização por dano moral é personalíssimo e o prejuízo moral desaparece com o falecimento da vítima.

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já havia decidido pela intransmissibilidade do direito à indenização por dano moral, citando-se decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (REsp nº 302.029) que, em seu voto considerou que “em se tratando de direito personalíssimo, tal como o direito à honra, o direito de exigir a reparação do dano e o dever de indenizar os prejuízos são intransmissíveis”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão, entendeu pela intransmissibilidade do direito em questão, com exceção apenas para a hipótese de falecimento no curso da demanda:

Ação de indenização por danos morais Inscrição indevida do nome do falecido, irmão do representante legal, nos cadastros de inadimplentes Inscrição indevida do nome do falecido quando ainda vivo Ação ajuizada pelo representante legal do falecido cujo nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito Ilegitimidade ativa do representante legal para pleitear indenização por dano moral quando a inscrição indevida deu-se quando vivo o representado (falecido) Dano moral é personalíssimo e intransmissível aos herdeiros do falecido atingido em sua honra, exceto nos casos em que este veio a falecer no curso da demanda reparatória por ele ajuizada Recurso desprovido Sentença mantida. (Ap. nº 1024283-09.2029.8.26.0001, 21/11/2020)

O advento da nova súmula deverá nortear os próximos julgamentos sobre o tema, mas cabe aqui um esclarecimento. Uma súmula  é o resultado de uma interpretação pacífica ou majoritária de um determinado Tribunal e,  neste caso , a súmula 642 consolida o entendimento do STJ sobre o tema. A súmula, embora sirva de referência para os julgadores em situações semelhantes, não tem efeito vinculante, sendo livre a convicção do magistrado sobre o tema, muito embora exista a necessidade de o magistrado justificar o porquê de estar decidindo contrariamente à disposição da súmula e, claro, é grande possibilidade de reversão da decisão na instância que a aprovou. Caso você, que chegou até aqui, tenha se perguntado sobre a diferença entre uma súmula e uma  súmula vinculante, adiantamos que esta última, que parte sempre do Supremo Tribunal Federal, tem o poder vincular os julgadores a atuarem conforme seus parâmetros. Mas isso é assunto para uma outra conversa.

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Sem adentrarmos à questão de dificuldade para comprovar o dano que ultrapassa o “mero aborrecimento”, é importante destacarmos prática recorrente de nossas Cortes estaduais, que, ao condenarem o ofensor com indenizações padrões e previamente “tarifadas”, por assim dizer, não geram um desejado efeito punitivo e pedagógico da reparação extrapatrimonial, e acabam por estimular que o agente ofensor não se importe com a reiteração da conduta reprovável.

Em linhas gerais, a quantificação da indenização por danos morais segue critérios importantes para que se evite a fixação de valores ínfimos ou exorbitantes. São eles: a gravidade do dano, a sua extensão, a posição social e econômica das partes, as finalidades compensatória e punitiva da indenização, devendo ser esta suficiente para coibir novos abusos do ofensor, sem que, todavia, permita o enriquecimento sem causa do ofendido.

Todavia, em determinados casos, principalmente naqueles em que o agente ofensor possui histórico de condutas reprováveis, o que se vê é uma verdadeira “padronização” de valores de dano moral, sem que sejam considerados os critérios jurídicos para a quantificação. Tal situação, a bem da verdade, explicita uma ofensa dupla à vítima: primeiramente, pelo causador da lesão e, após a quantificação de valor padrão, pelo Judiciário.

Isto porque a fixação de valor padrão a título de dano moral não desestimula a prática reiterada da ofensa. Somado a tal fato, tem-se ainda os critérios limitadores na quantificação do dano, como a capacidade econômica das partes, especialmente a do agente ofensor, e o receio da configuração do enriquecimento sem causa do ofendido.

Tais fatores, notadamente, acabam por premiar o agente ofensor. Verifica-se uma inversão de valores: enquanto os critérios limitadores e a padronização de quantias de dano moral amenizam o ato ilícito (a ofensa) e não rechaçam a conduta reprovável do agente ofensor, que reiteradamente desrespeita o direito extrapatrimonial e o próprio Judiciário, imputa-se à vítima a responsabilização da “industrialização” do dano moral, que almejaria o enriquecimento ilícito.

No prefácio do livro “Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado”, a professora Cláudia Lima Marques assinala sabiamente que:[1]

“Estamos quase nos acostumando a menosprezar os danos de massa, que os fornecedores perpetuam em nosso mercado – quase querendo culpar os consumidores por uma “indústria”, ou melhor, por seu empenho em defender seus direitos violados em massa, querendo ressarcimento. Nesse contexto perigoso menosprezo pelo pequeno (grande) dano do outro, a obra de Marcos Dessaune é como um vento fresco, que renova o ambiente e obriga um olhar diferenciado: sim, há um dano social nesse repetir incontável de pequenos danos impunes e “negativamente exemplares” ou, como afirma o autor, um desvio produtivo – relevante econômica, social e juridicamente – no desperdício evitável de tempo dos consumidores.”

Infelizmente, a tutela reparatória de nossos Tribunais não tem por objetivo fazer com que o agente não reitere sua conduta reprovável. Assim, o que se vê é um favorecimento em relação ao ofensor, que ao poder previamente “tarifar” sua conduta permite-se sopesar a vantagem de reiteradamente praticar o ilícito.

A título de exemplo, de uma simples pesquisa de decisões judiciais sobre recusas indevidas de cobertura por plano de saúde, é possível verificar a padronização de valores de dano moral. Elencamos abaixo alguns exemplos para uma melhor demonstração:

* Caso de recusa de cobertura de serviço de home-care em vítima de acidente vascular cerebral. Dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

“Plano de saúde. Preliminar de mérito. Cerceamento de defesa. Prova pericial despicienda. Relatório médico conclusivo. Necessidade de tratamento em regime domiciliar. Cerceamento de defesa inocorrente. Contrato de assistência médica e/ou hospitalar. Home-care. Autor vítima de acidente vascular cerebral. Complicação do quadro clínico após diagnostico de broncopneumonia aspirativa. Comprometimento das atividades rotineiras e necessidade uso de sondas e realização de fisioterapia motora e respiratória diárias. Pretensão à prestação de serviços médico-hospitalares em regime domiciliar. Necessidade de acompanhamento técnico de enfermagem. Negativa de cobertura. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito que se evidencia na desigualdade material de poder. Prestadora que confunde boa-fé com interesse próprio. Menoscabo com o consumidor. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Direito subjetivo do consumidor que se conecta ao princípio fundamental da dignidade humana (art. 1º, III, da CF). Lesão à equidade. Cobertura devida. Incidência dos arts. 4º, caput, 7º, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Sentença mantida. Danos morais. Negativa da prestadora de serviços que amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência. Indenização cabível. Malferimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), vértice básico do dano moral. Quantum indenizatório (R$ 10.000,00). Montante proporcional e compatível com a extensão do dano (art. 944 do CC). Sentença mantida. Recurso desprovido.”[2] (destacou-se)

* Caso de recusa de medicamento indicado por prescrição médica. Dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. I. Negativa de cobertura ao medicamento Dacogen. Caráter abusivo reconhecido. Existência de prescrição médica. Fármaco que se mostrou necessário à tentativa de recuperação da saúde da paciente, acometida por colagiocarcinoma hepático. Irrelevância da previsão no rol da ANS, segundo as diretrizes técnicas de utilização. Aplicação do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas n. 95 e 102 desta Corte. II. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código Civil. III. Danos materiais. Configuração. Obrigação de reparação integral das despesas médico-hospitalares indevidamente assumidas pela autora. Decorrência do princípio da reparação integral. Inteligência do artigo 402 do Código Civil. Precedente. Carência de prova documental, todavia, a indicar desembolso maior que o reconhecido, respeitados os limites da lide instaurada (artigo 329, CPC). IV. Danos morais. Configuração. Indevida recusa de cobertura que impôs à paciente desassossego anormal, com o agravamento de seu quadro psicológico. Lesão que é considerada in re ipsa. Precedentes. Arbitramento da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Atendimento aos parâmetros do artigo 944 do Código Civil. V. Verba honorária. Fixação no montante de 10% (dez por cento) do valor da causa. Mínimo admitido no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Inadmissível a readequação pretendida. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO DA RÉ DESPROVIDO, PARCIALMENTE PROVIDO O ADESIVO DA AUTORA.”[3] (destacou-se)

* Caso de recusa de tratamento cirúrgico urgente diante de diagnóstico de bronquiolite. Dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. I. Negativa de cobertura a atendimento médico-hospitalar do autor. Fundamento em carência contratual. Inadmissibilidade. Hipótese de urgência caracterizada. Prescrição para procedimento cirúrgico em caráter urgente, dado o diagnóstico de quadro de bronquiolite no infante de tenra idade. Aplicação do disposto no artigo 12, inciso V, letra “c”, da Lei 9.656/98 e do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula nº 103 deste E. Tribunal e da Súmula nº 597 do STJ. Precedentes desta Corte. II. Ofensa ao princípio da boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código Civil. III. Danos morais. Configuração. Indevida recusa de cobertura que impôs ao paciente desassossego anormal, com o agravamento de seu quadro psicológico, sobretudo dada a condição de hipervulnerabilidade caracterizada na espécie. Precedentes. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do artigo 944 do Código Civil. Sentença, neste ponto, modificada. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO DO AUTOR PROVIDO, DESPROVIDO O DA RÉ.”[4] (destacou-se)

* Caso de recusa de cobertura/reembolso de exame para diagnóstico de doença. Dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

“Apelação cível. Plano de saúde. Autogestão. Cobertura para exame PET-CT. Danos morais e materiais. Sentença de procedência. Insurgência da operadora. Plano de saúde administrado sob a modalidade de autogestão. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 1.Rol da ANS. Diretrizes de utilização (DUT). Situação dos autos prevista na DUT nº60 como de cobertura obrigatória. Negativa indevida. Caracterização de inadimplemento contratual da ré. 2.Ainda que assim não fosse, é possível a revisão de cláusulas contratuais sob a ótica do direito civil. Boa-fé objetiva e função social do contrato. Cláusula que limita tratamento prescrito pelo médico fere a boa-fé objetiva e desnatura a própria finalidade do contrato. Se a doença tem cobertura contratual, os tratamentos disponíveis pelo avanço da medicina também terão. Aplicação da Súmula 96 desta Corte de Justiça. 3.Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura e custeio de tratamento, sob o argumento de natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Interpretação da Súmula 102 desta Corte. 4.Reembolso integral do valor gasto com exame, tendo em vista que a despesa não decorreu de livre escolha do paciente ou da situação prevista no art. 12, VI da lei 9656/98. No caso, a ré não ofertou cobertura. O inadimplemento do contrato carreia à ré obrigação de reparar integralmente o dano material imposto à autora. Inteligência dos arts. 927 e 186, CC. 5. Caracterização de dano moral. Ilícito que consistiu na indevida recusa, não se tratando de questão meramente contratual. Negativa agravou a situação de aflição psicológica e de angústia. Indenização fixada em R$10.000,00 mantida. Autora portadora de grave doença. Apelação não provida.”[5] (destacou-se)

As decisões destacadas acima dizem com situações de recusa de cobertura por plano de saúde, com gravidades distintas, no entanto, com fixação de valor padrão a título de dano moral (R$ 10.000,00).

O comportamento recalcitrante do agente ofensor demonstra que no mais das vezes é mais vantajoso persistir na conduta reprovável do que cessar a reiteração do ilícito. De fato, sabendo-se o percentual de lesados que procuram a justiça, a chance de se alcançar uma composição após o ajuizamento da ação, e finalmente, podendo-se prever o valor de futura condenação, o agente ofensor tem a seu favor uma estrada pavimentada de incentivos econômicos.

A repressão de atos ilícitos configura um dos principais objetivos da ordem jurídica. Por isso, é lamentável que condutas reprováveis sejam amenizadas e “tarifadas”, com verdadeira banalização do dano moral. Desqualifica-se com isso o caráter punitivo e pedagógico das reparações civis.

[1] DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 15.
[2] Apelação nº 1107283-95.2019.8.26.0100, 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Rômulo Russo, data de julgamento: 27/08/2020.
[3] Apelação nº 1011943-03.2019.8.26.0011, 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Donegá Morandini, data de julgamento: 25/08/2020.
[4] Apelação nº 1008941-15.2020.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Donegá Morandini, data de julgamento: 27/08/2020.
[5] Apelação nº 1067536-41.2019.8.26.0100, 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Edson Luiz De Queiroz, data de julgamento: 26/08/2020.

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Até o advento do Código de Processo Civil atual, com relação aos danos morais, essa regra de sucumbência não se aplicava. Por se tratar de pedido inestimável e, portanto, de difícil mensuração, aceitava-se que o valor da indenização fosse apenas sugerido pela parte autora, mas fixado pelo juiz, a partir de critérios de  moderação e prudência aplicados caso a caso. Não havia nenhuma implicação sucumbencial, caso o pedido de danos morais fosse acolhido em valor inferior ao pleiteado.

Nesse sentido, a Súmula 326 do C. STJ foi editada e sedimentou a questão, com a seguinte orientação:

“Súmula 326: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”

Nos dizeres da Súmula, se a parte autora pleiteava uma indenização por danos morais, sugerindo o valor de cem mil reais e a sentença lhe concedia apenas dez mil, não havia reflexo na sucumbência, ou seja, a parte que ganhou indenização por danos morais não teria que pagar honorários ao advogado da outra parte,  correspondentes ao percentual do montante que pediu e não ganhou.

Com o Código atual, esse entendimento passou a ser questionado, porque a nova lei processual determina expressamente que o valor da causa deverá considerar, inclusive, o pedido de indenização por danos morais, determinação que inexistia na legislação anterior:

“Art. 292: O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
(…)
V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; (…)”

Diante da modificação da lei, passou-se a entender que há conflito entre a legislação processual atual e a Súmula 326. Nesse raciocínio, o autor que, exemplificativamente, pleitear R$ 100 mil de indenização, e ganhar apenas R$ 10 mil, corre o risco de ser condenado a pagar sucumbência pelo que perdeu, sucumbência que pode ser fixada, nesse caso, entre  R$ 9 mil (10%) até R$ 18 mil (20%). Em situações como a do exemplo, portanto, a indenização recebida pelo autor mal pagará o gasto com a sucumbência!

Ainda não há decisão pacificada sobre o tema, mas são já frequentes os julgados entendendo que a Súmula 326 não pode mais ser aplicada:

“ÔNUS SUCUMBENCIAIS Aplicação da Súmula 326 do STJ Descabimento A Súmula nº 326 do Superior Tribunal de Justiça é de 2006, quando vigente o Código de Processo Civil de 1973, que não exigia quantificação da verba indenizatória por dano moral – Código de Processo Civil de 2015 que passou a impor, de forma expressa, o valor pretendido, inclusive, na ação indenizatória por dano moral (artigo 292, V) – Acolhimento em montante inferior ao postulado que influi na distribuição da sucumbência, tal como concluiu o Juízo Recursos parcialmente providos.” (TJSP; Apelação Cível 0018159-41.2012.8.26.0011; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI – Pinheiros – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/03/2018; Data de Registro: 15/03/2018) (destacou-se)

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Ilegitimidade da autarquia para figurar no polo passivo, porque sua atribuição é para manter ou conservar o serviço de água pluvial. Legitimidade passiva do município (art. 30, V, da CF). Queda de pedestre em razão do espaçamento entre as grades do bueiro. Nexo de causalidade comprovado. Culpa exclusiva da vítima inexistente. Responsabilidade objetiva do Estado configurada (art. 37, §6º, CF). Indenização por danos morais mantida em R$4.000,00. Juros de mora incidentes sobre a condenação que devem ser calculados conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494/97. Não aplicação da Súmula 326 do STJ, em razão do art. 292, V, do CPC. Sucumbência também da autora. Honorários advocatícios arbitrados por equidade (CPC, art. 85, §8º). Recurso de uma das rés provido, provido em parte o da outra e o da autora.
(…)
A Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça (Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca) é de 2006, quando então vigente o Código de Processo Civil de 1973, que não exigia quantificação da verba indenizatória por dano moral. O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, passou a exigir, de forma expressa, o valor pretendido, inclusive, na ação indenizatória por dano moral (artigo 292, V). Sendo assim, tratando-se de pedido certo e determinado, o acolhimento em montante inferior ao postulado influi na distribuição da sucumbência, tal como concluiu o douto Juízo a quo, de modo que o pedido de reforma não prospera.“ (TJSP; Apelação 1001840-77.2016.8.26.0063, Des. Rel. Milton Carvalho, j.  27/10/2017) (destacou-se)

“A sentença não comporta reforma no tocante à distribuição das verbas sucumbenciais, tendo em vista a aplicação das novas normas processuais, em especial o art. 292, V do novo CPC, que determina a atribuição de valor certo aos danos morais. Destarte, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 326 do Colendo STJ.” (TJSP, Apelação nº 1008537-57.2016.8.26, 18ª Câmara de Direito Privado, Rel. Helio Faria, j. 20/06/2017) (destacou-se)

“Por fim, no tocante à distribuição das verbas sucumbenciais, também não merece reparo a r. Sentença monocrática, tendo em vista a aplicação das novas normas processuais, em especial, o art. 292, V, do novo CPC, que determina a atribuição de valor certo aos danos morais. Assim, não há que se falar em aplicação da Súmula 326 do Colendo STJ, razão pela qual o MM. Juiz ‘a quo’ não poderia ter condenado a ré ao pagamento integral dos ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, caput, do novo CPC, que reza que, ‘se cada parte litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.” (TJSP, 31ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1012999-34.2015.8.26.0004, Rel. Desembargador Carlos Nunes, j. 14/2/2017) (destacou-se)

Para quem defende a validade da Súmula, sua aplicabilidade se justifica porque é impossível para a parte (e por que não dizer, para seu advogado) definir quanto vale o dano moral, sendo que até mesmo a jurisprudência diverge com relação ao quantum indenizatório em situações absolutamente semelhantes. De fato, indenizações que têm o mesmo ato ilícito gerador, como por exemplo, atraso de voo ou descumprimento de contrato de plano de saúde, são comumente fixadas em valores consideravelmente distintos.

Nessa linha de raciocínio, decisão da Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial 1.534.559 – SP, de 22/11/16, asseverou que: “(…) inexistentes critérios legais de mensuração, o arbitramento do valor da compensação por dano moral caberá exclusivamente ao juiz, mediante seu prudente arbitrário, de modo que não se mostra legítimo exigir-se do autor, no momento da propositura da demanda, a indicação precisa de um valor (…)”, entendimento que permite a conclusão de que a fixação do dano material em valor inferior ao pleiteado não pode implicar sucumbência da parte.

O C. STJ ainda não se manifestou expressamente sobre o tema, mas em decisões posteriores ao advento do novo CPC tem aplicado a Súmula 326. O E. TJSP, por seu turno, também tem decisões no sentido de que a Súmula ainda tem validade, o que confirma que o tema não é realmente pacífico. Confira-se as decisões das Cortes citadas:

“(…) 6. O decaimento mínimo dos autores não enseja o redimensionamento da verba  honorária,  nos  termos  do  art.  86,  parágrafo  único,  do CPC/2015.  Na  ação  de  indenização por dano moral, a condenação em montante  inferior  ao  postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (Súmula 326 do STJ).” (STJ, 3ª Turma, AgInt no REsp 1784052-CE, Min. Rel. Marco Aurélio Belizze, j. 17.06.19) (destacou-se)

“DANOS MORAIS Documentos dos autos comprovam a negativa da cobertura do procedimento, somente autorizado pela via judicial. A negativa da cobertura pelo plano de saúde não se tratou de mero dissabor –  Caracterizado o dano moral na hipótese “Quantum” indenizatório, no entanto, comporta redução e é fixado à luz das circunstâncias do caso e dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa A redução do valor da indenização não implica sucumbência recíproca Incidência da Súmula 326 do C.STJ, não revogada Sentença mantida quanto à condenação da indenização, mas apenas reduzido o “quantum” para R$ 2.500,00 Recurso da operadora ré provido parcialmente.” (TJSP, Apelação nº 0001285-02.2013.8.26.0510, Rel. Des. Clara Maria Araújo Xavier, j. 20.04.18) (destacou-se)“RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Prestação de Serviços. TV a cabo e telefonia. Agendamento, na central de atendimento da concessionária, de visita técnica para instalação de ponto adicional. Meliantes que obtiveram os dados cadastrais do consumidor e anteciparam a visita, passando-se por prepostos uniformizados da ré, praticando o roubo. Falha no serviço prestado. Configuração do ato ilícito. Conteúdo probatório que permite concluir a negligência da operadora na guarda dos dados cadastrais de seus clientes. Valor arbitrado compatível com a ofensa. Sucumbência recíproca. Não ocorrência, por força do que estabelece a Súmula 326, do colendo STJ, não revogada pelo NCPC. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO E PARCIAMENTE PROVIDO O ADESIVO.” (TJSP, Ap. nº 1012685-57.2016.8.26.0100, Desl. Rel. Fernando Sastre Redondo, j. 15.02.2017) (destacou-se)

Diante das incertezas e riscos aqui ponderados, necessário que se tenha prudência na quantificação do pedido de danos morais.

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