É aí que costuma surgir a tese: o fiduciante vai ao Judiciário sustentar que a dívida já está quitada e que todas as demais garantias devem ser liberadas.

A tese nasce da redação que a Lei nº 9.514/97 tinha antes do Marco Legal das Garantias. O antigo art. 27, § 5º, dizia que, se no segundo leilão o maior lance não alcançasse o valor da dívida, “considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor”. E o § 6º mandava o credor dar quitação ao devedor, por termo próprio, em cinco dias.

Acontece que esses dispositivos foram escritos para o cenário mais comum, em que um imóvel garante uma dívida. Aplicá-los ao pé da letra quando há várias garantias produz um resultado avesso, pois o credor que exigiu mais garantias ficaria em posição pior do que o que exigiu uma só.

Em agosto de 2026, em causa patrocinada pelo Teixeira Fortes Advogados, a 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo enfrentou exatamente esse ponto e rejeitou a tese. Decidiu-se que a consolidação não implica extinção automática da dívida, subsistindo o saldo remanescente; que as garantias haviam sido constituídas em favor do cumprimento integral da obrigação, até o seu efetivo adimplemento; e que não existia ordem obrigatória de excussão nem extinção automática das demais garantias com a execução de apenas um dos bens.

O que pesou, de forma decisiva, foi a cláusula contratual que previa expressamente o prosseguimento da cobrança por meio dos instrumentos e garantias adicionais em caso de saldo devedor. O acórdão ficou ementado da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO QUE VISA A REAVALIAÇÃO DE GARANTIAS, RECONHECIMENTO DE QUITAÇÃO DA DÍVIDA E LIBERAÇÃO DE GARANTIAS REMANESCENTES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. Alegação de nulidade por omissão quanto à prova oral e cerceamento de defesa. Omissão reconhecida e suprida em segundo grau, com fundamento na teoria da causa madura. Indeferimento da prova oral. Regularidade do procedimento de excussão extrajudicial. Valor do imóvel previamente pactuado nos termos do art. 24, VI, da Lei nº 9.514/1997. Inadmissibilidade de reavaliação judicial posterior. Consolidação do imóvel que não implica extinção automática da dívida, subsistindo saldo remanescente. Inexistência de excesso de garantia. Respeito à autonomia privada e à alocação de riscos contratual. Sentença mantida. Recurso parcialmente provido, apenas para integração do julgado. (TJSP, AC 1139686-49.2021.8.26.0100, 28ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Eduardo Gesse, j. Em 04/08/2026)

A mesma lógica alcança a outra frente dessa discussão. Ao lado da quitação, é comum o devedor sustentar que o imóvel valia mais do que o contrato dizia e pedir nova avaliação judicial.

O Tribunal também rejeitou essa tese, pois a lei exige que o valor para leilão conste do contrato, com seus critérios de revisão. Fixado o parâmetro de comum acordo entre os contratantes, não cabe pretender trocá-lo depois por outro mais conveniente a uma das partes, salvo se houver prova de vício de consentimento.

Há um detalhe temporal que torna a questão especialmente relevante para operações mais antigas. Antes da Lei nº 14.711/2023, não havia como concentrar a excussão de imóveis situados em circunscrições diferentes: cada bem seguia no seu cartório, no seu ritmo, e os procedimentos terminavam necessariamente em datas distintas.

O Marco Legal corrigiu isso ao permitir que a intimação seja requerida perante um único registrador quando a garantia abrange imóveis de circunscrições diversas. Para os contratos anteriores, porém, a sucessividade era imposição do sistema registral, não escolha do credor, e é justamente na janela entre uma excussão e outra que a alegação de quitação costuma aparecer. Daí três cuidados práticos a serem tomados:

(a) Conferir a cláusula de garantia dos contratos anteriores a 2023. É necessário constar que a garantia responde pela obrigação até o seu limite e que eventual saldo remanescente será cobrado por meio das demais garantias.

(b) Quando for necessário, emitir termo de quitação parcial, quantificado e nominal. Frustrados os leilões de um dos bens, o termo deve indicar o valor exato creditado e identificar o imóvel e o fiduciante a que se refere.

(c) Fixar o valor de leilão no contrato, com critério de revisão. É o que exige o art. 24, VI, da Lei nº 9.514/97, e é esse valor (atualizado conforme o critério pactuado) que deve ser creditado na consolidação. Se houver laudo de avaliação com valor distinto, o contrato deve expressar qual deles foi eleito para a excussão.

Nesse contexto, a multiplicidade de garantias só cumpre sua função se o contrato disser, de forma inequívoca, que ela existe para assegurar a dívida inteira.

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A controvérsia foi cadastrada como Tema 1.420, e consiste em definir se, diante da ausência de registro da alienação fiduciária, a resolução do contrato deverá observar o procedimento previsto na Lei nº 9.514/97, ou se será aplicável a disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Embora a discussão venha sendo frequentemente apresentada como um conflito entre proteção consumerista e interesses do mercado imobiliário, o debate submetido ao STJ parece ser mais sofisticado. O Tema 1.420 não discute apenas os efeitos formais da ausência de registro, mas os limites jurídicos da própria descaracterização do regime fiduciário nas relações estabelecidas entre comprador e vendedor.

Parte relevante da matéria já havia sido enfrentada pela Segunda Seção no julgamento do Tema 1.095, quando o STJ fixou a tese de que, nos contratos de compra e venda de imóvel com garantia fiduciária devidamente registrada, a resolução do pacto em razão do inadimplemento deve observar o procedimento previsto na Lei nº 9.514/97, afastando-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor em razão da especialidade da legislação fiduciária.

A questão agora submetida ao rito repetitivo, contudo, é distinta. O que se pretende definir é se a ausência de registro possui o efeito de descaracterizar integralmente a disciplina fiduciária livremente pactuada entre as partes, convertendo automaticamente a relação contratual em simples compromisso de compra e venda submetido exclusivamente à lógica do distrato consumerista.

Os recursos afetados revelam justamente a existência de entendimentos divergentes. Há decisões que reconhecem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em razão da ausência de registro da alienação fiduciária, autorizando a rescisão contratual com devolução imediata das parcelas pagas. Em sentido oposto, outros julgados vêm reconhecendo que a ausência de registro impede a constituição da propriedade fiduciária perante terceiros, mas não invalida o pacto fiduciário celebrado entre os contratantes, nem afasta automaticamente a incidência da legislação especial.

Essa parece ser a questão central do Tema 1.420.

O registro imobiliário é indispensável para a constituição do direito real fiduciário e para a produção de efeitos erga omnes. Não se discute sua relevância jurídica, tampouco sua imprescindibilidade para a consolidação da propriedade fiduciária e para a execução extrajudicial prevista nos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97.

A controvérsia surge justamente da tentativa de atribuir à ausência de registro um efeito mais amplo: o de afastar integralmente a disciplina fiduciária pactuada entre as partes. E é nesse ponto que a questão parece exigir especial cautela interpretativa.

Isso porque a substituição automática do regime fiduciário pela disciplina geral do distrato tende a relativizar a própria especialidade da Lei nº 9.514/97 e a desconsiderar a natureza da contratação efetivamente celebrada. A garantia fiduciária não decorre apenas do registro, mas também da estrutura negocial construída contratualmente sob regime jurídico próprio.

A discussão possui impactos relevantes para o mercado imobiliário, especialmente nas operações estruturadas envolvendo loteamentos, nas quais o diferimento do registro da garantia frequentemente decorre de razões operacionais, econômicas e registrais, sem que isso represente inexistência ou invalidade da contratação fiduciária.

Mais do que uma discussão sobre devolução de parcelas, o Tema 1.420 envolve a definição do alcance jurídico da alienação fiduciária enquanto mecanismo estruturado de garantia e segurança do crédito imobiliário.

Assim, o julgamento do Tema 1.420 possui potencial para redefinir a relação entre eficácia registral, validade contratual e disciplina fiduciária nas operações imobiliárias, com impactos diretos sobre a estabilidade das garantias e a previsibilidade do mercado nos próximos anos.

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A Súmula 308/STJ estabelece que a hipoteca firmada entre a incorporadora e o agente financeiro não tem eficácia contra o adquirente do imóvel, mesmo que anterior à promessa de compra e venda. Essa orientação busca proteger o comprador de boa-fé, em especial nas operações vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação (SFH), em que a propriedade ainda permanece com a incorporadora no momento da contratação. No entanto, o regime da alienação fiduciária, regulado pela Lei nº 9.514/1997, apresenta uma lógica completamente diversa.

Na alienação fiduciária, a propriedade do imóvel é transferida ao credor fiduciário até a quitação integral da dívida, restando ao devedor apenas a posse direta e o direito de reaver a titularidade ao final do contrato. Trata-se de uma propriedade resolúvel, distinta da hipoteca, em que o devedor continua sendo o titular do domínio. Essa distinção é a fundamental: ao contrário do hipotecário, o fiduciante não tem legitimidade para dispor do bem sem a anuência do credor, sob pena de ineficácia absoluta do negócio jurídico perante este.

O STJ, nesse julgamento paradigmático, reforçou que a boa-fé do terceiro adquirente não é suficiente para convalidar promessa de compra e venda ou cessão de direitos realizada por devedor fiduciante sem autorização do credor fiduciário. Tais negócios jurídicos configuram venda a non domino, sendo ineficazes frente ao verdadeiro proprietário — o credor fiduciário. O artigo 29 da Lei nº 9.514/1997[1] é categórico ao exigir anuência expressa do credor para que o adquirente assuma as obrigações relativas ao imóvel.

Esse entendimento traz impactos concretos ao mercado jurídico e financeiro, especialmente nas operações de financiamento de empreendimentos imobiliários, nas quais unidades autônomas são frequentemente objeto de alienação fiduciária em favor do agente financiador. Embora essas unidades integrem o estoque de vendas da incorporadora — cuja comercialização é prevista e até esperada no fluxo econômico do projeto — a decisão do STJ reforça que sua negociação exige rigor formal e registral. Assim, preserva-se a segurança jurídica do credor fiduciário, evitando que negócios realizados à margem do sistema — como promessas de compra e venda não autorizadas — comprometam a eficácia da garantia.

Esse reforço à efetividade da garantia também amplia a segurança jurídica das operações estruturadas de financiamento que envolvem Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs), que frequentemente contam com a alienação fiduciária de imóveis como mecanismo central de mitigação de riscos. Ou seja, a decisão contribui significativamente para a estabilidade do crédito imobiliário, ao impedir que operações formalizadas com rigor e registro sejam prejudicadas por negócios paralelos, garantindo, assim, maior previsibilidade jurídica.

Diante desse contexto, é fundamental que compradores, incorporadoras, loteadoras, investidores e agentes financeiros adotem boas práticas contratuais e registrais. Medidas como a análise da matrícula atualizada do imóvel, a previsão de cláusula de condição suspensiva em caso de promessa de venda por fiduciante, a obtenção da anuência expressa do credor fiduciário e a verificação da baixa da garantia antes da conclusão do negócio são essenciais para assegurar a validade e a eficácia da operação.

A decisão do STJ no REsp 2.130.141/RS reforça, portanto, a necessidade de diferenciação entre as garantias reais no ordenamento jurídico e de respeito ao princípio da continuidade registral. Em última análise, ela protege não apenas os interesses dos credores fiduciários, mas também a confiança e a previsibilidade do sistema de crédito imobiliário como um todo.

[1] Art. 29, da Lei nº 9.514/1997. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

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A alienação fiduciária, disciplinada pela Lei nº 9.514/1997, consiste em operação pela qual o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiduciário) a propriedade resolúvel do imóvel como garantia do cumprimento da obrigação contratada, mantendo, contudo, a posse direta e o uso do bem. O credor fiduciário, por sua vez, detém apenas a posse indireta, sem exercer qualquer fruição ou domínio efetivo sobre o imóvel.

Apesar dessa separação entre posse direta e indireta, é comum que os fiscos municipais incluam o credor fiduciário no polo passivo da cobrança do IPTU, sob o argumento de que haveria responsabilidade solidária entre as partes.

Até então, havia insegurança jurídica sobre a questão, especialmente diante de decisões divergentes nos tribunais estaduais — como no caso do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde existem entendimentos conflitantes entre diferentes Câmaras.

Ao enfrentar essa controvérsia, o STJ firmou a tese de que o credor fiduciário não se enquadra como contribuinte do IPTU enquanto não consolidar a propriedade e assumir a posse do imóvel. Isso porque, nos termos do artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN), o sujeito passivo do IPTU é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor do bem. A Corte destacou que o credor fiduciário não exerce posse com ânimo de domínio, tampouco usufrui do imóvel, motivo pelo qual não pode ser responsabilizado pelo imposto.

A decisão também reforçou o entendimento já previsto na Lei nº 9.514/1997, segundo o qual o devedor fiduciante permanece responsável pelo pagamento do IPTU até o momento em que, em razão do inadimplemento da dívida, ocorra a consolidação da propriedade em nome do credor e sua efetiva imissão na posse do imóvel.

Além de uniformizar a jurisprudência nacional, a decisão do STJ contribui para a estabilidade do mercado de crédito. Caso o entendimento fosse diverso, as instituições financeiras seriam compelidas a assumir o risco tributário relativo ao IPTU, o que resultaria no encarecimento das operações de financiamento.

Por fim, importa ainda destacar que a tese fixada pelo STJ possui caráter vinculante, devendo ser observada pelos tribunais de todo o país em casos análogos. Trata-se, portanto, da necessária segurança jurídica para os envolvidos nas operações de crédito, ao delimitar de forma clara as responsabilidades tributárias decorrentes da alienação fiduciária de imóveis.

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Contudo, a decisão em tela faz uma importante observação: embora a falta de registro não invalide o contrato de alienação fiduciária nem as cláusulas acordadas, para a efetiva execução da garantia prevista na Lei nº 9.514 — especificamente, a realização do leilão do bem imóvel em caso de inadimplência —, torna-se imperativa a formalização do registro do contrato no cartório imobiliário competente. Tal registro é fundamental para habilitar o cartório a promover as notificações legais necessárias, incluindo a notificação para a consolidação da propriedade em nome do credor e subsequente realização do leilão, conforme estipulado pela legislação vigente.

Desta decisão, há importantes lições:

(a) as cláusulas contratuais mantêm sua validade entre as partes e a Lei nº 9.514 é aplicável, ainda que a garantia fiduciária não tenha sido previamente registrada na matrícula do imóvel;

(b) em situações de tentativa de rescisão contratual pelo consumidor, prevalece a interpretação do STJ de não aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC);

(c) a observância do que foi livremente contratado e da lei especial que rege esse tipo de transação é benéfica para ambas as partes, pois ao devedor fiduciante é garantido o direito de não ter o imóvel objeto da garantia alienado de forma diversa das hipóteses legais; ao credor fiduciário, por sua vez, fica assegurado o direito de, em caso de inadimplência, utilizar os meios contratuais de execução da garantia;

(d) inadimplido o contrato, caberá ao credor fiduciário, ainda que tardiamente, promover o registro da alienação fiduciária na matrícula do imóvel para então promover o leilão extrajudicial previsto na Lei nº 9.514; e

(e) caso o registro não seja possível por inobservância das exigências cartorárias, compete ao credor ajuizar ação de execução da dívida, buscando a satisfação por meio de penhora e subsequente leilão judicial, conforme a legislação processual.

O raciocínio adotado consolida entendimentos anteriores do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especificamente o Tema nº 1.095 – clique aqui para ler nosso outro artigo: Código de Defesa do Consumidor não incide nos contratos de compra e venda com alienação fiduciária em garantia –, pelo qual se determinou a não aplicabilidade do CDC na resolução de contratos de alienação fiduciária em razão da inadimplência do devedor.

Tal posicionamento reforça o princípio da especificidade, segundo o qual a legislação especial — no caso, a Lei nº 9.514 — tem primazia sobre a legislação geral. Este entendimento oferece maior segurança jurídica às partes envolvidas, garantindo que não haverá imposição de procedimentos alheios aos termos originalmente acordados. Essa clareza normativa assegura que as regras específicas estabelecidas para as operações de alienação fiduciária sejam respeitadas, evitando surpresas decorrentes da aplicação de dispositivos legais gerais em situações particularmente regidas por normas especiais.

Em conclusão, é preciso destacar que uma análise definitiva sobre os impactos dessa decisão judicial nos contenciosos ainda pode ser considerada prematura. Essa cautela deriva da observação de que, apesar de o registro da alienação fiduciária não ser estritamente necessário para a validade do acordo entre as partes, conforme entendimento adotado na referida decisão, ele se revela indispensável em dois aspectos críticos: (i) a efetivação da execução da garantia, mais especificamente por meio do procedimento de leilão extrajudicial do imóvel, e (ii) a proteção dos direitos das partes diante de alegações por terceiros.

A mera formalização do contrato na forma da Lei nº 9.514 – nos parece – é suficiente, por exemplo, para excluir a aplicabilidade das normas do CDC ou para vincular o imóvel às obrigações garantidas, mas a mera assinatura do ajuste entre as partes, por si só, não é capaz de autorizar o leilão extrajudicial do bem, que exige o registro prévio da alienação fiduciária na matrícula imobiliária.

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A proposta do STJ, resumida no Tema 1.132, era definir “se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário”.

De acordo com o entendimento do Ministro João Otávio de Noronha, “não há necessidade de que a notificação extrajudicial remetida ao devedor fiduciante para comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária seja recebida pessoalmente por ele”, considerando que “a formalidade que a lei exige do credor nessas hipóteses é tão somente a prova do envio da notificação, via postal e com aviso de recebimento, ao endereço do contrato, sendo desnecessária a prova do recebimento”.

Nesse sentido, comprovado o envio pelo credor, não cabe ao julgador investigar se a notificação foi recebida pelo próprio devedor ou por terceiros, porque essa situação “é mero desdobramento do ato, já que a formalidade exigida pela lei é a prova do envio ao endereço constante do contrato”, não sendo “imprescindível seu recebimento pessoal pelo devedor”.

O entendimento firmado pelo STJ busca coibir as constantes tentativas dos devedores de se eximirem do recebimento da notificação para que não sejam constituídos em mora, com o simples objetivo de se esquivarem de suas responsabilidades em razão do seu inadimplemento e impossibilitarem aos credores o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

Como bem salientado no voto condutor, “não é exigível que o credor se desdobre para localizar o novo endereço do devedor”, já que, “ao formalizar um contrato com garantia da alienação fiduciária, já tem o devedor plena consciência das regras e das consequências do não pagamento. Inclusive, ao dar a garantia, ele já sabe que, até o final do contrato, deixa de ter a efetiva propriedade do bem, pois transfere ao credor fiduciário, durante a vigência do contrato, a propriedade e até mesmo o direito de tomar posse do bem, caso ocorra o inadimplemento da obrigação”.

Assim, foi fixada a seguinte tese, que deverá ser seguida por todos os Tribunais:

“Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”.

A tese firmada é um grande avanço para que os credores possam promover suas ações de busca e apreensão para retomada de seus bens de maneira mais ágil e eficaz.

Entretanto, cabe aqui um alerta aos credores: a notificação deve ser enviada por carta, com aviso de recebimento, não servindo como prova da constituição em mora do devedor o envio de notificação por e-mail.

Isso porque, em recente decisão proferida pela Terceira Turma do STJ no julgamento do REsp 2022423/RS, foi estabelecido que, em ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei nº 911/1969, é inadmissível a comprovação da mora do réu mediante o envio da notificação extrajudicial por e-mail.

Naquele julgamento, a Relatora Nancy Andrighi consignou que, apesar do crescimento do uso de ferramentais digitais para a prática de diversos atos do cotidiano, “o crescente uso da tecnologia para essa finalidade tem de vir acompanhado de regulamentação que permita garantir, minimamente, que a informação transmitida realmente corresponde àquilo que se afirma estar contido na mensagem e que houve o efetivo recebimento da comunicação pelo seu receptor”.

Assim, concluiu que “a legislação existente atualmente não disciplina a matéria, de modo que o envio de notificação extrajudicial com a finalidade de constituição em mora apenas por intermédio de correio eletrônico possui um vício apto a invalidá-la”.

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Essa assertiva é respaldada pela jurisprudência. No ano de 2022, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.965.973-SP, decidiu que o credor de dívida garantida por alienação fiduciária de imóvel não está obrigado a promover a execução extrajudicial do seu crédito, podendo optar pela execução judicial integral, desde que o título que dá lastro à execução seja dotado de liquidez, certeza e exigibilidade.

No referido acórdão, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva decidiu que embora haja previsão de procedimento específico de execução extrajudicial no caso de dívida garantida por alienação fiduciária, nos termos da Lei 9.514/1997, o exequente tem a opção de escolher o meio que lhe parecer mais adequado na busca pela satisfação do crédito.

Adicionalmente, o STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.978.188, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, reforçou a autonomia do credor na escolha do procedimento executivo e reverteu decisão que havia decretado a extinção da execução sob o fundamento de que caberia ao credor primeiro formalizar a transmissão das propriedades dos imóveis dados em garantia e, somente na eventualidade de não serem suficientes para a quitação do débito, teria direito ao recebimento do saldo, podendo se valer da ação executiva.

Nas palavras do Exmo. Ministro, “embora haja previsão de procedimento específico de execução extrajudicial no caso de dívida garantida por alienação fiduciária (Lei n. 9.514/97), não existe óbice legal ao exequente de optar pela execução prevista no Código de Processo Civil, quando dispuser de título hábil para tanto, atrelado a esta garantia, sendo-lhe constitucionalmente garantido o livre acesso à via judiciária para cobrança da dívida.”

Entretanto, na prática da ação de execução, emerge a discussão sobre a possibilidade de o credor fiduciário indicar outros bens à penhora, além do que foi dado em garantia fiduciária. Contrariando alguns argumentos frequentemente levantados pelos devedores, a jurisprudência se manifesta de forma clara nesse ponto.

O Exmo. Ministro Antônio Carlos Ferreira, em julgamento do AIREsp nº 1544669 – SP, ratificou que é plenamente possível a penhora de bens diversos, à escolha do credor, conforme for mais conveniente à efetividade da execução, descabendo forçá-lo a excutir sua garantia contratual, ainda que tais bens sejam suficientes à satisfação do débito. O credor pode, por exemplo, optar por penhora de ativos financeiros (investimentos), que gozam de maior liquidez ao invés de realizar os atos de expropriação do imóvel dado em garantia, que como se sabe, é um procedimento moroso.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em consonância com esse entendimento, esclareceu que, uma vez admitida a propositura da execução pelo credor fiduciário, a prática de atos de constrição não se restringe ao bem dado em garantia. A fundamentação da Exma. Relatora Ana de Lourdes Coutinho ressalta que a existência de garantias não autoriza o devedor a obstruir a persecução patrimonial do credor.

Segundo a visão da jurisprudência, a garantia real, conforme prevista no CPC, art. 835, §3º, é considerada de preferência relativa, podendo ser admitida a prática de atos de constrição em seu âmbito, ainda que sejam atingidos bens distintos daqueles gravados. Confira-se:

“Possibilitada a propositura de execução pelo credor fiduciário, deve ser consequentemente admitida a prática de atos de constrição em seu âmbito, sem que tal circunstância configure automática renúncia à garantia fiduciária, ainda que sejam atingidos bens distintos daqueles gravados.

 

Isto porque, o devedor responde pelo débito com a totalidade de seus bens; não sendo possível impor restrições na persecução patrimonial pretendida pelo credor, apenas em razão de eventual existência de garantias. De fato, em estando inadimplente o devedor, não há que se falar em legítima expectativa de não ser cobrado, apenas porque, momentaneamente, o credor não se valeu de eventuais garantias que lhe foram concedidas; não sendo dado ao devedor pretender que as garantias, estabelecidas em favor do credor, sejam utilizadas em prejuízo deste, limitando a possibilidade de implementação de medidas constritivas previstas em lei.

 

Mesmo a garantia real prevista no CPC, art. 835, §3º, reveste-se de preferência relativa. De fato, tal garantia não é oponível ao credor nos casos em que não possibilite a satisfação do débito, como na hipótese vertente, em que não ficou demonstrado que as garantias seriam suficientes e idôneas para o adimplemento do crédito executado.”

Diante desse contexto, é evidente que a jurisprudência tem consolidado uma visão flexível e alinhada à efetividade na execução de créditos garantidos por alienação fiduciária. A possibilidade de escolha do procedimento executivo e a amplitude na constrição de bens, quando respaldadas por título líquido, certo e exigível, reforçam a autonomia do credor e conferem maior segurança jurídica às operações dessa natureza.

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Alienação fiduciária de propriedade superveniente

A primeira grande novidade: o imóvel que já foi objeto de alienação fiduciária pode ser utilizado como garantia para obrigações subsequentes. Ou seja, foi autorizada uma espécie de alienação fiduciária de segundo grau com registro na matrícula imobiliária.

Havendo alienações fiduciárias sucessivas, a execução da primeira garantia possui primazia sobre as subsequentes. Ou seja, as alienações fiduciárias de graus posteriores serão sub-rogadas ao valor remanescente da excussão primária, seguindo rigorosamente a ordem cronológica de sua formalização, em um processo similar ao observado nas transações hipotecárias.

Credor fiduciário de 2º grau também não se sujeitará à recuperação judicial

Ainda sobre a alienação fiduciária de propriedade superveniente, é relevante enfatizar que os créditos assegurados por meio de alienação fiduciária de segundo grau também não estarão sujeitos aos impactos de um potencial processo de recuperação judicial do fiduciante. Essa peculiaridade confere a essa modalidade de garantia um aspecto atrativo e a coloca como uma ferramenta jurídica e estratégica de grande valia.

Possibilidade de estimação da dívida garantida

O credor fiduciário poderá indicar o valor estimado ou máximo da dívida garantida, facilitando o registro da alienação fiduciária em favor de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Companhias Securitizadoras e Empresas de Factoring, os quais, na maioria das vezes, constituem esse tipo de garantia como forma de assegurar um crédito meramente estimado para operações de antecipação de recebíveis.

A propósito, em um artigo perspicaz e didático, escrito pelo distinto advogado Roberto Caldeira Brant Tomaz, integrante de nosso escritório, destaca-se que o Marco Legal de Garantias enfatiza explicitamente a viabilidade de se assegurar créditos futuros e rotativos por meio da alienação fiduciária.

Intimação do fiduciante por um único cartório

Havendo imóveis registrados em cartórios distintos, será facultado ao credor unificar a intimação do devedor para purgar a mora por meio de um dos cartórios de registro de imóveis competentes. A medida terá como objetivo conferir mais agilidade na execução das garantias, dispensando a repetição desnecessária de providências que possuem a mesma finalidade.

Novas regras para a intimação por edital

A interpretação do cartório acerca da aplicação da intimação por edital se tornará mais objetiva, conforme o novo e autoexplicativo § 4º-B do art. 26 da Lei n° 9.514: “Presume-se que o devedor e, se for o caso, o terceiro fiduciante encontram-se em lugar ignorado quando não forem encontrados no local do imóvel dado em garantia nem no endereço que tenham fornecido por último, observado que, na hipótese de o devedor ter fornecido contato eletrônico no contrato, é imprescindível o envio da intimação por essa via com, no mínimo, 15 (quinze) dias de antecedência da realização de intimação edilícia.”

Valor Mínimo no Segundo Leilão

Se no segundo leilão o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor de dívida garantida pela alienação fiduciária, acrescido das respectivas despesas, emolumentos cartorários e débitos relacionados ao bem, o credor poderá aceitar o lance que corresponda a, pelo menos, metade de avaliação bem.

Credor não está obrigado a devolver nenhum valor após o segundo leilão, reafirma a lei

O Marco Legal das Garantias serviu também para reafirmar que na hipótese de um leilão não resultar em arrematação, o credor fiduciário não estará compelido a restituir nenhuma valor ao devedor, conforme nova redação do § 5º do art. 26.

Possibilidade de cobrança do saldo devedor remanescente

Outra alteração significativa: foi solidificado o direito do credor de perseguir o saldo devedor remanescente em casos de insuficiência de fundos oriundos do leilão do imóvel para cobrir integralmente a dívida. Isso também se aplicará na eventualidade de não haver interessados na arrematação.

Tal prerrogativa sempre foi defendida por nossa equipe jurídica, amparada pela interpretação da legislação preexistente, como demonstra o artigo do advogado Marcelo Augusto de Barros.

Importante: no contexto de um leilão sem lances, o cálculo do saldo devedor remanescente deverá considerar o preço mínimo estabelecido para a segunda tentativa de venda, correspondente a 50% do valor avaliado do imóvel.

Constrições posteriores não impedirão a consolidação da propriedade ou o leilão

Eventuais constrições sobre o direito real de aquisição do fiduciante – tais como a indisponibilidade e apenhora – não obstarão a consolidação da propriedade ou o leilão do imóvel. Essa alteração legislativa consolida o atual entendimento da jurisprudência.

Possibilidade de leilão dos imóveis em conjunto ou separadamente

A lei agora permite expressamente que, quando a alienação fiduciária envolver dois ou mais imóveis, o credor terá a prerrogativa de realizar o leilão em ato simultâneo ou em atos sucessivos, à medida do necessário para a satisfação do crédito. A proposta de alteração da lei reflete exatamente as cláusulas contratuais que o Teixeira Fortes sempre recomendou aos seus clientes.

Consequência jurídicas da arrematação

Com a arrematação do imóvel ou a consolidação definitiva da propriedade em virtude de leilões infrutíferos, fica determinado que litígios judiciais relacionados às condições contratuais ou aos procedimentos de cobrança e realização dos leilões não constituirão empecilho à reintegração de posse. Tais processos, salvo aqueles que dizem respeito à notificação prévia do fiduciante, serão resolvidas exclusivamente em perdas e danos.

Essa disposição visa assegurar a fluidez do processo de transferência de propriedade, evitando que disputas paralelas sobre aspectos contratuais ou procedimentais interrompam ou posterguem indevidamente a posse legítima por parte do arrematante ou do credor. Desse modo, contribui-se para a celeridade e efetividade do sistema de garantias e execuções imobiliárias, enfatizando a responsabilidade civil como meio de reparação.

Em síntese, estes foram, em nosso entendimento, os pontos mais relevantes das recentes modificações na lei de alienação fiduciária de bens imóveis introduzidas pelo Marco Legal das Garantias.

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A apropriação da garantia pelo credor fiduciário está prevista no § 5º do artigo 27 daquela Lei. Caso o segundo leilão seja frustrado, sem que haja nenhum lance igual ou superior ao valor da dívida, esta será considerada extinta e o credor ficará exonerado da obrigação de cobrá-la. Já o § 6º dispõe que, nessa hipótese, o credor deverá outorgar a quitação da dívida em até cinco dias após o segundo leilão. O credor fica com a garantia e o devedor recebe a quitação, é o que diz a lei.

No entanto, a 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente julgado, entendeu que, se o imóvel for avaliado em valor superior ao da dívida e não houver lance no segundo leilão, o credor fiduciário deverá devolver ao devedor a diferença entre o valor do imóvel e o valor da dívida:

(…)

O primeiro leilão, adotado o valor da avaliação do imóvel (R$ 705.149,19) e o segundo, pelo valor da dívida (R$ 422.152,64) de acordo com o edital a p. 282, resultaram negativos, tendo o credor fiduciário adjudicado o bem (p. 283/284) e, nos termos do art. 27, § 5°, da lei 9.514/97, deu por quitada a dívida, desobrigando-se de devolver qualquer quantia aos autores.

(…)

Contudo, não há como exonerar o credor fiduciário da obrigaçãoprevista no §4º do art. 27 da lei de regência, isto é, de restituir aos devedores eventual diferença que sobeje ao valor do débito.

Portanto, nos casos em que o bem seja adjudicado por valor superior ao débito, deve haver restituição ao devedor fiduciante de eventual saldo credor, no caso, calculado entre o valor da dívida, acrescido dos encargos descritos nos §§ 2º- B e 3º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97, e o valor da adjudicação (imóvel incorporado ao patrimônio do credor pela avaliação) e o valor do débito, atualizado.

Em síntese, os autores deverão receber a quantia relativa à diferença entre o valor da avaliação e o valor da dívida, atualizados, acrescidos os encargos descritos nos §§ 2º-B e 3º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97, cujo exato montante deverá ser encontrado mediante cálculo aritmético, em liquidação de sentença, na fase própria, adotados os parâmetros citados. [1]

Segundo o julgado, a devolução do valor é necessária para evitar o enriquecimento sem causa do credor fiduciário, já que a propriedade plena do imóvel, com as obrigações quitadas, seria transferida para o credor sem que o devedor tivesse recebido a contrapartida do valor excedente.

Referido entendimento foi ratificado pela 4ª Turma do STJ, no AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 2.039.395/SP, sob relatoria do Ministro Raul Araújo, que dentre outros pontos destacou a vedação de enriquecimento sem causa do credor fiduciário:

(…)

Em caso de leilão infrutífero e posterior adjudicação do bem pela instituição financeira e o valor da avaliação do imóvel superou o montante do saldo devedor remanescente, é devido à instituição financeira adjudicante a restituição aos mutuários da diferença, sob pena de enriquecimento sem causa do agente financeiro. [2]

Essa interpretação, no entanto, não encontra respaldo na lei. O § 5º do artigo 27 não faz nenhuma menção a devolução de valores ao devedor fiduciante, e sim apenas à extinção da dívida e exoneração do credor. Além disso, a interpretação exarada pelo TJSP e pela 4ª Turma do STJ, vai de encontro ao entendimento da 3ª Turma daquela Corte Superior, que já decidiu em diversas oportunidades que não cabe devolução de valores ao devedor fiduciante nos casos em que não há arrematação nos leilões previstos na lei.

Em um caso julgado pela 3ª Turma em 2018 (REsp n. 1.654.112/SP), por exemplo, ficou decidido que, se não houver arrematação nos dois leilões previstos na lei, o credor fiduciário se tornará o proprietário pleno do imóvel com obrigações quitadas em relação ao devedor:

RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. IMÓVEL. LEILÕES. FRUSTRAÇÃO. PRETENSOS ARREMATANTES. NÃO COMPARECIMENTO. LANCES. INEXISTÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se o § 5º do art. 27 da Lei nº 9.514/1997 é aplicável às hipóteses em que os dois leilões realizados para a alienação do imóvel objeto da alienação fiduciária são frustrados, não havendo nenhum lance advindo de pretensos arrematantes.

3. Vencida e não paga a dívida, o devedor fiduciante deve ser constituído em mora, conferindo-lhe o direito de purgá-la, sob pena de a propriedade ser consolidada em nome do credor fiduciário com o intuito de satisfazer a obrigação. Precedente.

4. Inexistindo a purga da mora, o credor fiduciário terá o prazo de 30 (trinta) dias, contado do registro de averbação da consolidação da propriedade na matrícula do respectivo imóvel, para promover o leilão público com o objetivo de alienar o referido bem.

5. O § 5º do art. 27 da Lei nº 9.514/1997 abrange a situação em que não houver, no segundo leilão, interessados na aquisição do imóvel, fracassando a alienação do bem, sem a apresentação de nenhum lance.

6. Na hipótese, frustrado o segundo leilão do imóvel, a dívida é compulsoriamente extinta e as partes contratantes são exoneradas das suas obrigações, ficando o imóvel com o credor fiduciário.

7. Recurso especial provido. [3]

Essa mesma decisão do STJ já foi objeto de outro artigo do nosso escritório (clique aqui).

Apesar da divergência entre a 4ª e 3ª Turmas do STJ com respeito ao tema, o entendimento exarado pela 3ª Turma nos autos do REsp nº 1.654.112/SP mostra-se mais adequado e coerente com a interpretação do artigo 27 e seus parágrafos, além de considerar a finalidade da alienação fiduciária em garantia, que é assegurar ao credor o recebimento da dívida por meio da alienação do imóvel em caso de inadimplência do devedor.

Em suma, diante da divergência existente, deve prevalecer o entendimento da 3ª Turma, haja vista que define, nos casos em que não há arrematação nos dois leilões previstos na Lei 9.514, que o credor fiduciário se tornará o proprietário pleno do imóvel com obrigações quitadas em relação ao devedor fiduciante, sem que haja qualquer obrigação de devolução de valores.

Diante da complexidade de aspectos como esse ligados às alienações fiduciárias, é recomendável que os interessados em celebrar esse tipo de contrato busquem a assessoria de profissionais especializados. A assinatura de um acordo prévio, disciplinando, por exemplo, as consequências de não arrematação do imóvel nos leilões (um “pacto de torna”), pode ser uma solução interessante para os credores, e, portanto, é recomendável uma boa orientação jurídica.

[1] TJSP – Apelação Cível 1076574-09.2021.8.26.0100; 29ª Câmara de Direito Privado; Relator: Mário Daccache; Data do Julgamento: 31/01/2023; Data de Publicação: 31/01/2023.

[2] AgInt no AREsp n. 2.039.395/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/08/2022, DJe de 26/08/2022.

[3] REsp n. 1.654.112/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 26/10/2018.

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Os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica – embora possuam personalidade negocial, legitimidade processual e inscrição no CNPJ – e, por esse motivo, não poderiam figurar, em nome próprio, como titulares da propriedade de imóveis e veículos, ainda que com a finalidade específica de garantia.

É o que têm fundamentado alguns cartórios de registro de imóveis para negar o registro de contratos de alienação fiduciária que designam o Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), em nome próprio, como o credor fiduciário.

Com a Lei da Liberdade Econômica, surgiu um novo argumento para defender a possibilidade de FIDCs figurarem como proprietários fiduciários de bens ofertados em garantia por cedentes, coobrigados ou devedores, conforme o disposto no art. 1.368-E do Código Civil, introduzido pela Lei Federal n° 13.874, de 20 de setembro de 2019:

“Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé.”

Nossa prática mostra, no entanto, que tal disposição legal ainda não foi suficiente para mudar o entendimento dos cartórios que negam o registro em nome do FIDC.

A solução para esse imbróglio pode estar na nova Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022, com entrada em vigor em 3 de abril de 2023, que dispõe sobre a constituição, funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, bem como sobre a prestação de serviços para os fundos, com o Anexo Normativo II dedicado a FIDC.

Diz o art. 43 do Anexo II:

“Art. 43. É vedado ao administrador e ao gestor, em suas respectivas esferas de atuação, aceitar que as garantias em favor da classe sejam formalizadas em nome de terceiros que não representem o fundo, ressalvada a possibilidade de formalização de garantias em favor do administrador, gestor ou terceiros que representem o fundo como titular da garantia, que devem diligenciar para segregá-las adequadamente dos seus próprios patrimônios.”

Em nossa opinião, tais funções já poderiam ser delegadas a qualquer prestador de serviços do FIDC, independentemente de expressa autorização do regulador.

A Resolução CVM n° 175, de qualquer forma, acaba de consolidar o entendimento de que as garantias conferidas a FIDC podem ser constituídas em nome do administrador, do gestor ou de outro prestador de serviços que atue em nome do fundo como titular da garantia.

Esse outro prestador, em nosso entendimento, poderia ser a consultoria especializada ou o agente de cobrança – prestadores de serviços geralmente contratados por FIDC. Ou um “agente de garantia” especialmente contratado para essa finalidade, na medida em que a referida resolução autoriza a contratação de outros serviços no interesse do fundo, conforme autorizado pelo § 4º, do art. 85.

O agente de cobrança ou a consultoria especializada exerceriam essa função de agente de garantia sob as justificativas de que (i) a existência de garantias para cobrir operações de FIDC ou mesmo especificamente vinculadas a títulos de crédito são uma realidade, (ii) o FIDC não teria personalidade jurídica para assumir ativos em nome próprio e (iii) as normas aplicáveis a tais fundos permitem expressamente a contratação desse serviço (Resolução CVM n° 175, art. 85, § 4º, c.c. Anexo Normativo II, art. 43).

Independentemente da expressa autorização do regulador, recomendamos, adicionalmente, que:

(a) o regulamento e o contrato de cessão padrão do fundo prevejam expressamente a possibilidade de qualquer prestador de serviços figurar como proprietário fiduciário em relação aos bens ofertados em garantia;

(b) no regulamento, essa autorização poderá constar em definição sobre contrato de cobrança, nas disposições a respeito do agente de cobrança, assim como na política de cobrança do Fundo:

(c) no contrato de cessão, seja inserida cláusula com a expressa autorização da constituição das garantias em nome dos prestadores de serviços do fundo;

(d) e que no contrato de alienação fiduciária, seja qual for o tipo de garantia, conste (1º) na qualificação, que o fiduciário será o administrador, gestor, consultoria especializada ou agente de cobrança do FIDC, (2º) na descrição da obrigação garantida, que a garantia é prestada para cobrir o contrato de cessão celebrado com o FIDC, para o qual o prestador de serviços designado atua nos termos do regulamento, e (3º) uma cláusula ressaltando que a garantia constituída não integra o patrimônio do prestador de serviços, que marcenão irá compor a lista de bens e direitos de sua propriedade para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial, não poderá ser oferecida em garantia de débitos de suas operações, não será passível de execução por seus credores, por mais privilegiados que possam ser, e que será constituída, exclusivamente, em garantia ao instrumento objeto das obrigações garantidas celebrado com o FIDC.

A expressa autorização do regulador para que as garantias concedidas a FIDC sejam constituídas em nome de prestadores de serviços é uma boa notícia aos departamentos jurídicos dos fundos. Ótima iniciativa da CVM, que se antecipou ao Marco Legal das Garantias, Projeto de Lei n° 4188/2021, que está parado no Senado desde junho de 2022.

O post Garantia em nome de prestador de serviço de FIDC apareceu primeiro em Teixeira Fortes Advogados.