SP promete perdoar débitos de ICMS, mas vale a pena pedir perdão?

17/05/2019

Por Vinicius de Barros

O Secretário da Fazenda e Planejamento e a Procuradora Geral do Estado de São Paulo fizeram publicar a norma que regulamenta o procedimento a ser adotado pelos contribuintes interessados em pedir o perdão de débitos de ICMS decorrentes da glosa de créditos de operações amparadas por benefícios fiscais irregulares, nascidos em meio a chamada “guerra fiscal”.

O procedimento está previsto na Resolução Conjunta SFP/PGE n. 1, de 7 de maio de 2019 (“RC 1/19) e é relativamente simples. O contribuinte deve preencher um formulário contendo informações sobre o benefício fiscal que gerou a autuação e protocolar no órgão fiscal competente. Se o contribuinte cumprir as exigências, o débito será perdoado pelo fisco paulista.

No entanto, a norma condiciona o perdão ao cumprimento de uma exigência que, a depender do caso, pode gerar um enorme ônus ao contribuinte. O artigo 2º prevê que o perdão da dívida está condicionado à desistência e renúncia, pelo contribuinte, de qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, que tenha por objeto o débito a ser perdoado. Assim, se o débito for objeto de ação judicial, seja anulatória, execução fiscal ou embargos, a desistência do feito gerará ao contribuinte o ônus de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios da procuradoria da fazenda.

Há situações em que o contribuinte não tem alternativa senão aderir ao procedimento da RC 1/19 para assegurar o perdão do débito de ICMS, ainda que tenha que assumir os ônus dos processos judiciais. Nesses casos, sem dúvida alguma a adesão é a melhor decisão. É melhor arcar “somente” com os ônus do processo, que representam apenas uma fatia do débito, do que com a dívida inteira.

Entretanto, há situações em que a adesão ao procedimento da RC 1/19 pode não ser um bom negócio. Por isso, recomenda-se cautela na decisão sobre o assunto, pois a adesão neste momento pode se mostrar precipitada. Vai depender do Supremo Tribunal Federal. Explicamos o porquê.

A possibilidade de um Estado glosar o crédito de operação amparada por benefício fiscal concedido de maneira ilegal por outro Estado é absolutamente questionável. Há, inclusive, vários precedentes no sentido de que a glosa é ilegal. Mas a decisão definitiva sobre o assunto deve vir do STF, quando do julgamento, em Repercussão Geral, do RE 628.075 (tema 490). Se o STF julgar que a glosa é inconstitucional, esses débitos que agora estão sendo perdoados pelo Estado de São Paulo serão considerados indevidos.

Ou seja, o contribuinte que hoje estiver discutindo essa tese e, antes do julgamento do STF, resolver desistir da discussão para aderir ao procedimento da RC 1/19, abrirá mão da possibilidade de sair vitorioso do seu processo e não ter que arcar com nada, nem débito de ICMS, nem custas processuais, nem honorários da parte contrária. Pelo contrário, se o STF decidir a favor do contribuinte, terá ele direito ao reembolso das custas e despesas que tiver adiantado no processo.

Como a RC 1/19 não estabelece prazo, não vemos motivo para adesão antes do julgamento da questão pelo STF. O contribuinte pode aguardar, sem correr o risco de perder o direito ao perdão, caso seja necessário pedi-lo.