FIDC/Factoring e as operações comissárias com microempresas

21/08/2014

Marcelo Augusto de Barros -

No último dia 08 de agosto, entrou em vigor a Lei Complementar n° 147/2014, que introduziu relevantes modificações em relação a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

Uma dessas modificações diz respeito à liberação, para a inscrição no Simples Nacional, das sociedades com atividades de consultoria, de intermediação de negócios, de transporte intermunicipal e interestadual de pessoas, além das prestadoras de serviços de profissões regulamentadas. Essa regra passa a valer a partir de 1º de janeiro de 2015.

Outra se refere à nova classe de credores na Lei de Recuperação de Empresas, formada por credores ME ou EPP. Ou seja, além dos tradicionais credores trabalhistas, credores com garantia real e credores quirografários, agora também haverá a classe dos “titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte” para fins de voto em assembleias de empresas em recuperação judicial.

Mas o que chamou a atenção da indústria de fundos de recebíveis e de empresas de fomento mercantil – tanto que recebemos relevante alerta de atento empresário do mercado – foi a inclusão de disposição que proíbe qualquer limitação à antecipação de recebíveis de ME e EPP. Vejamos abaixo o que diz o novo artigo 73-A do Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequenos Porte (Lei Complementar n° 123/2006):
 
“Art. 73-A. São vedadas cláusulas contratuais relativas à limitação da emissão ou circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte.”

É muito comum, principalmente em vendas ou prestações de serviços a grandes conglomerados (redes de hipermercados, por exemplo) ou a órgãos públicos, a previsão em contrato de vedação de antecipação dos recebíveis sem a anuência do pagador. Em virtude dessa proibição, parte do mercado adotou a prática da operação chamada comissária, cuja negociação, embora plenamente válida entre a cedente do crédito e o cessionário, não geraria, em tese, eficácia perante o sacado, implicando riscos à operação. Justamente em função desses riscos, muitos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) e empresas de factoring se afastaram desse tipo de negociação, em claro prejuízo aos pequenos empresários.

Agora, com a referida alteração legislativa, a operação comissária se tornou, ao menos no rigor da lei, desnecessária em relação aos cedentes enquadrados como ME ou EPP. Qualquer previsão contratual limitadora de negociação de recebíveis por microempresas e empresas de pequeno porte serão consideradas nulas.

Por isso é importante que o empresário saiba quando a sua empresa se enquadra na condição de microempresa e empresa de pequeno porte.

É preciso, por exemplo, ter um faturamento anual de no máximo R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e atender às demais exigências do § 4º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, destacando-se: (i) não possuir uma pessoa jurídica como sócia, (ii) não ser sócia de outra pessoa jurídica, (iii) não ser constituída na forma de sociedade anônima, (iv) não ser resultante de cisão parcial de outra empresa nos últimos 5 (cinco) anos, (v) não possuir um sócio com participação de mais de 10% em outras sociedades, desde que o faturamento global dessas sociedades não ultrapasse o limite de R$ 3.600.000,00.

Além disso, exige-se o requerimento de enquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte perante a Junta Comercial competente e o acréscimo dos termos ME ou EPP, conforme o caso, ao final da denominação social.

Um alerta importante, que por vezes gera certa confusão entre os empresários: uma ME ou EPP não precisa, obrigatoriamente, ser tributada na forma do Simples Nacional. Ou seja, uma empresa que explore a atividade de loteamentos, ou uma sociedade com um sócio domiciliado no exterior, ou ainda com débitos com exigibilidade não suspensa perante o INSS ou a Fazenda nacional, embora lhes sejam vedado o ingresso no Simples Nacional, elas podem se enquadrar como ME ou EPP e se aproveitar dos demais benefícios que lhes são atribuídos pelo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno porte disciplinado pela Lei Complementar n° 123/2006.